PREDLOG ZAKONA O MEDIACIJI V CIVILNIH IN GOSPODARSKIH ZADEVAH (ZMCGZ)

UVOD

Ocena stanja in razlogi za sprejem zakona

Splošno o mediaciji

Mediacija v najširšem pomenu besede je osrednja oblika alternativnega oziroma izvensodnega reševanja sporov. Gre za postopek, v katerem nevtralna tretja oseba strankam pomaga doseči sporazum, ki razrešuje njihov spor in na novo ureja medsebojna razmerja. Od sodnega in arbitražnega odločanja se mediacija temeljno razlikuje v tem, da tretja oseba – mediator – o rešitvi spora ne odloči avtoritativno, temveč strankam le pomaga, da same dosežejo sporazumno rešitev spora, nima pa pristojnosti za sprejem zavezujoče odločitve. Od pogajanj med strankami pa se mediacija razlikuje v tem, da vključuje neodvisno in nepristransko pomoč tretje osebe pri razreševanju konflikta. Temeljni opredeljujoči element mediacije je torej popolna prostovoljnost strank pri doseganju vsebinske rešitve spora in v kar največji meri tudi pri poteku samega postopka mediacije. Stranke ohranjajo popoln nadzor nad postopkom in njegovim izidom, zato lahko doseženi sporazum kar najbolj ustreza potrebam in interesom strank. Zaradi svoje narave lahko mediacija v nasprotju s sodnim postopkom vodi k rešitvam, ki so hitrejše, cenejše, kreativnejše in bolj prilagojene interesom strank.

V praksi se je razvila široka paleta različnih oblik alternativnega reševanja sporov, ki jih pravna teorija razvršča v različne kategorije. Govora je o facilitativni in evaluativni mediaciji, konciliaciji, predhodni nevtralni oceni, pomirjanju, posredovanju itd., pri čemer opredelitve teh pojmov v literaturi niso povsem enotne. Razlika med kategorijami se kaže zlasti v stopnji aktivnosti nevtralne tretje osebe, kar pa je zlasti vprašanje izvedbene organizacijske narave, ki zaradi neformalnosti postopkov ne potrebuje zakonskega urejanja. V vsakem primeru končna rešitev spora utemeljuje svojo pravno veljavo na soglasju strank. Zaradi tega je temeljne zakonske rešitve, določene ob pravnem urejanju mediacije, mogoče aplicirati na katerokoli obliko prostovoljnega alternativnega reševanja sporov, ne glede na njeno poimenovanje.


Prednosti mediacije kot načina reševanja sporov

Neformalnost postopka in konsenzualnost pri iskanju rešitve strankam prinašata vrsto prednosti v primerjavi s sodnim reševanjem sporov. V pravdnem postopku je sodišče omejeno s procesnimi pravili, ki jih mora upoštevati, in z dopustnimi pravnimi sredstvi. Reševanja spora z mediacijo je bolj prilagodljivo, saj strankam dovoljuje, da na različne načine in v večji meri sodelujejo v postopku. Stranke lahko s pomočjo mediatorja same obvladujejo postopek in hitrost reševanja spora, od mediacije pa lahko kadarkoli tudi odstopijo. Zaradi tega mediacija pomaga poravnati del spora ali celoten spor veliko hitreje kot sojenje. Vsa komunikacija v povezavi s postopkom mediacije je zaupna in iz nje izvirajoče informacije niso dostopne širši javnosti. Zagotovitev načela zaupnosti v mediacijskem postopku omogoča mediatorju, da ugotovi dejanske interese strank v postopku, kar mu bo omogočilo vodenje strank do optimalnega dogovora. V postopku mediacije odpadejo nekateri stroški za stranke, povezani s sodnimi postopki (sodne takse, stroški izdelave izvedenskih mnenj, zastopanje po odvetnikih), stroški povezani s samo mediacijo pa so zaradi hitrosti in neformalnosti postopka razmeroma nizki.

Mediacija ne omogoča samo hitrejše, temveč tudi celovitejšo razrešitev spora. Medtem ko sodišče v pravdnem postopku odloča samo v okviru tožbenih zahtevkov strank, je v postopku mediacije strankam omogočeno aktivno sooblikovanje dogovora, ki bo poleg razrešitve nastalega konflikta lahko urejal tudi širše, dolgoročne odnose med strankama. Tako je mogoče skupaj obravnavati vprašanja, ki so pravno sicer ločena, stranke pa jih dojemajo kot vsebinsko povezane (npr. več mejnih in posestnih sporov ter tožb zaradi priposestvovanja; tožba za razvezo zakonske zveze in dodelitev otrok ter razdelitev skupnega premoženja). V mediaciji stranke lahko celovito pristopijo k razreševanju ne samo konkretnega spora, temveč celotnega spornega medosebnega razmerja. Drugače kot v sodnih ali arbitražnih postopkih se mediatorjem ni potrebno omejiti na pravne vidike spora, temveč se lahko obravnavajo tudi povsem nepravna vprašanja, ki so pogosto pravi razlog, ki je privedel do nastanka konflikta.¹ Poravnava med strankami pa dopušča operacionalizacijo vzajemno sprejemljivih rešitev, ki jih sodišče v formalnem postopku samo ne bi bilo pooblaščeno odrediti. Takšno večrazsežnostno obravnavanje razmerja med sprtima strankama omogoča dosego učinkovitejše in trajnejše rešitve spora, saj odprava razloga spora bistveno zmanjša verjetnost, da bo do podobnih sporov med istima strankama prihajalo tudi v prihodnje.

Zaradi svoje narave sodni postopek velikokrat še poveča stopnjo sovražnosti med strankami, kar lahko zelo oteži komuniciranje in zmanjša možnosti za sporazumno rešitev spora. Mediacija pa strankam ponuja novo možnost, da s pomočjo zaupanja vredne neodvisne osebe – mediatorja – same sodelujejo pri iskanju rešitve spora. Ker je rešitev v mediaciji vedno dosežena sporazumno, se nobena od strank ne bi smela počutiti poraženo, kar pozitivno vpliva na bodoče odnose med strankami. Večje zadovoljstvo z soglasno doseženo rešitvijo pa odpravlja tudi težave z izvršitvijo dosežene rešitve. Zaradi navedenih razlogov širša uporaba mediacije lahko pripomore k zmanjševanju pritiska na sodišča ter h hitrejšemu in učinkovitejšemu reševanju sporov ter tako k povečani pravni varnosti. Spori, rešeni v mediaciji, pa sodnikom in odvetnikom ter vsem udeleženim mediatorjem omogočajo, da se osredotočijo na bolj kompleksne in pravno težke zadeve, kjer so sporna pravna in ne dejanska vprašanja.²
________________________
¹ Prim. G. Ristin, Mediacija v pravu EU, Podjetje in delo, št. 7/2007, str. 1332.
² Povzeto po publikaciji Mediacija v civilnih sporih pri Okrožnem sodišču v Ljubljani. Su: 230103/2002, str. 4-5; B. Kukec, Mediacija v naši sodni praksi. Podjetje in delo, št. 6/2005, str. 1579 in sledeče.




Priporočila Sveta Evrope

Svet Evrope je na področju mediacij izdal štiri priporočila:
· Rec(98)1. z dne 21. januarja 1998 o družinski mediaciji, v katerem priporoča državam članicam, naj spodbujajo družinsko mediacijo in krepijo obstoječi sistem. Določa temeljna načela mediacije in priporoča, da država nadzira mehanizme za izbiro in izobraževanje družinskih mediatorjev.
· Rec (99)19 z dne 15. septembra 1999 o uporabi mediacije v kazenskih zadevah, v katerem priporoča mediacijo, kakor tudi aktivno vključitev oškodovanca in obdolženca v kazenski postopek, v vseh fazah tega postopka. Opozarja na pravico oškodovanca, da se mu povzročitelj škode opraviči. Tudi to priporočilo opozarja na določene standarde in etična pravila, na nadzor nad izbiro in edukacijo mediatorjev.
· Rec(2001)9 z dne 5. septembra 2001 o možnostih ARS med upravnimi oblastmi in zasebniki, v katerem priporoča državam, da spodbujajo postopka ARS v upravnih sporih, ko je to mogoče. Dopušča možnost, da se ARS predpiše kot procesna predpostavka.
· Rec(2002)10 z dne 18. septembra 2002 o mediaciji v civilnih sporih, v katerem priporoča državam članicam, da omogočijo ARS v civilnih sporih, kjer je to mogoče (pri tem šteje med civilne spore tudi gospodarske spore, potrošniške spore in delovne spore). Tudi to priporočilo nalaga državi, da zagotovi standarde izbire, odgovornosti, edukacije mediatorjev, kakor tudi dolžnost, da informira državljane o možnostih ARS in o stroških.

Zanimivo je tudi poročilo CEPEJ (European Commision for the Efficiency of Justice), ki deluje v okviru Sveta Evrope, o učinkih teh štirih priporočil na mediacijo. Člani delovne skupine so na podlagi odgovorov na poslane vprašalnike prejeli 52 odgovorov iz 16 držav, analizirali glavne ovire za mediacijo, napisali vodila, ki bi povečala ozaveščenost o mediaciji in povečala dostopnost mediacije ljudem, in ugotovili, da je treba sodnike in odvetnike ozavestiti o prednostih mediacije. Vendar je bila koristnost mediacije nesporno ugotovljena na vseh štirih področjih priporočil: tako za stranke kot tudi za države.³


Pravno urejanje mediacije

Alternativno reševanje sporov v slovenskem pravnem redu zaenkrat ni urejeno na sistemski ravni. Nekaj zakonov ureja nekatere posebnosti reševanja sporov s pomočjo nevtralne tretje osebe na nekaterih specialnih področjih. Zakon o kolektivnih pogodbah (ZKolP)⁴ npr. predvideva za reševanje kolektivnih delovnih sporov posredovanje posebnega strokovnjaka, ki ga imenuje minister za delo na predlog strank. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR)⁵ v 228. členu predvideva posredovanje inšpektorja za delo v sporu med delavcem in delodajalcem zaradi dosege sporazumne rešitve. Zakon o trgu finančnih instrumentov (ZTFI)⁶ in Zakon o zavarovalništvu (ZZavar)⁷ določata, da morajo zavarovalnice oziroma banke vzpostaviti ali se vključiti v učinkovito shemo izvensodnega reševanja sporov s svojimi neprofesionalnimi strankami oz. potrošniki. Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP)⁸ ureja mediacijo med kolektivnimi organizacijami in reprezentativnimi združenji uporabnikov (163. člen) ter mediacijo zaradi uveljavljanja vsebinskih omejitev pravic (166.c člen). Splošne ureditve postopka mediacije pa zaenkrat v pravnem redu Republike Slovenije ni.
Pri pravnem urejanju mediacije je potrebno upoštevati eno njenih bistvenih lastnosti: da gre za alternativo sodnemu odločanju, za neformalno metodo izvensodnega reševanje sporov, ne pa le za novo obliko formalnega postopka. Za mediacijo tako ne veljajo stroga postopkovna pravila, razen nekaj osnovnih načel, kot so zaupnost, prostovoljnost, nepristranskost ipd. Postopek ne prenese časovnih pritiskov, saj morajo stranke imeti možnost, da se izpovejo v smislu terapevtske pravičnosti in da se počasi približajo skupnemu dogovoru. Zaradi tega mediacije ni primerno pravno urejati na enak način kot se urejajo sodni postopki, torej z definiranjem faz postopka in formalnih procesnih dejanj strank oziroma mediatorja. Da takšna ureditev ni potrebna, je razvidno iz dejstva, da se postopki mediacije v praksi že odvijajo brez nje. Ker je naloga mediatorja zlasti spodbujanje in omogočanje dialoga med strankami, ne pa tudi odločanje v sporu, tudi niso potrebna postopkovna jamstva, kakršna obstajajo v arbitražnem postopku, npr. prepoved ločenih sestankov mediatorja z eno stranjo ali brezpogojna dolžnost mediatorja, da stranki razkrije vse podatke, ki jih je izvedel od druge stranke. Pravna ureditev, ki bi zacementirala določen potek postopka mediacije kot edini dopusten, bi bila škodljiva, saj bi odpravila fleksibilnost mediatorjev pri sprotnem prilagajanju poteka mediacije vsaki posamezni situaciji, in nasploh omejila možnost avtonomnega organiziranja novih modelov izvensodnega reševanja sporov. Za ARS pa je značilno, da natančne tipizacije postopkov sploh ni mogoče opraviti ravno zaradi njihove relativne amorfnosti in fluidnosti. Fleksibilnost postopka mediacije in možnost njene prilagoditve okoliščinam vsakega primera in željam strank sta ključna elementa, ki jih mora zagotavljati pravna ureditev mediacije.⁹

Namen zakonskega urejanja mediacije zato ni ureditev samega postopka mediacije tako, kot so urejeni sodni postopki, temveč spodbujanje čim širše uporabe mediacije zaradi spoznanja, da gre za kvalitetno obliko reševanja sporov, ki lahko bistveno pripomore k zmanjševanju sodnih zaostankov. Zakon mora torej urediti predvsem tiste akutne točke v pravni ureditvi, ki bi lahko predstavljale oviro za širšo uporabo mediacije, in ki jih stranke same zgolj na podlagi pravnoposlovne avtonomije ne morejo ustrezno razrešiti. Gre zlasti za položaje, ko mediacija ne zagotavlja enake pravne varnosti strank v smislu pravne trdnosti sporazumno dosežene rešitve; ko bi se stranka soočala nevarnostjo izgube pravic v primeru neuspešne mediacije zaradi izteka zastaralnih ali prekluzivnih rokov; ko bi grozila možnost, da bodo pri mediaciji razkriti zaupni podatki kasneje uporabljeni zoper stranko v drugih postopkih. Odpraviti je torej potrebno ovire, ki lahko odvračajo stranke od sodelovanja pri mediaciji, in sicer tako, da se nivo varstva pravic v mediaciji približa tistemu, ki ga stranke lahko pričakujejo od formalnih postopkov, hkrati pa se ohrani čim večja neformalnost same mediacije. Kolikor se pravno ureja tudi organizacijske vidike mediacije (institucije in posamezniki, ki mediacijo izvajajo; predpisane kvalifikacije, izobraževanje ali registracija mediatorjev; financiranje mediacije; nadzor nad izvajanjem ipd.), mora biti zaradi omenjene neformalnosti mediacije njena ureditev predvsem facilitativne, ne pa preskriptivne narave, saj bi sicer prihajalo do razlikovanja med »uradnimi« in »neuradnimi« mediacijami z različnimi pravnimi posledicami za stranke. Glede na to, da končna rešitev spora v mediaciji vedno temelji na soglasju obeh strank, je takšno razlikovanje med postopki ARS neprimerno.
_______________________
³ Povzeto po: G. Ristin, Mediacija v pravu EU, Podjetje in delo, št. 7/2007, str. 1338-1339.
⁴ Ur.l. RS, št. 43/2006.
⁵ Ur.l. RS, št. 42/2002, 79/2006-ZZZPB-F, 46/2007 Odl.US: U-I-45/07, Up-249/06-22, 103/2007.
⁶ Ur.l. RS, št. 67/2007 (100/2007 - popr.)
⁷ Uradno prečiščeno besedilo ZZavar-UPB2, Ur.l. RS, št. 109/2006.
⁸ Uradno prečiščeno besedilo ZASP-UPB3, Ur.l. RS, št. 16/2007.
⁹ Prim. UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. New York: United Nations, 2004, str. 12-13.




Predlog Direktive o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah

Na ravni Evropske unije je pred sprejemom Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju: direktiva). Komisija Evropskih skupnosti je predlog direktive sprejela oktobra 2004 (dokument Komisije KOM(2004) 718 končno), trenutno pa se besedilo oblikuje v Evropskem parlamentu in Svetu EU.

Direktiva v uvodnih izjavah ugotavlja, da dostop do sodnega varstva vključuje tudi dostop do sodnih in izvensodnih metod reševanja sporov in da mediacija lahko zagotavlja stroškovno učinkovito in hitro izvensodno reševanje sporov v civilnih in gospodarskih zadevah s pomočjo postopkov, prilagojenih potrebam strank. Da bi spodbudili nadaljnjo uporabo mediacije in zagotovili, da se lahko stranke, ki se zatečejo k mediaciji, zanesejo na predvidljiv pravni okvir, je treba uvesti okvirno zakonodajo, v kateri so obravnavani zlasti ključni vidiki civilnih postopkov. Cilj direktive je olajšati dostop do alternativnega reševanja sporov in spodbuditi mirno reševanje sporov s spodbujanjem uporabe mediacije in zagotavljanjem uravnoteženega odnosa med mediacijo in sodnimi postopki. Direktiva velja samo za čezmejne spore v civilnih in gospodarskih zadevah in tak spor tudi definira. V uvodnih določbah pa je pojasnjeno, da države članice lahko uporabijo njene določbe tudi v notranjih postopkih mediacije, kar je pristop, ki ga uveljavlja tudi pričujoči predlog zakona.

Direktiva zahteva, da države članice spodbujajo razvijanje prostovoljnih kodeksov ravnanja mediatorjev in drugih učinkovitih mehanizmov nadzora kakovosti zagotavljanja storitev mediacije ter podpirajo izobraževanje mediatorjev za učinkovito vodenje mediacije. Nacionalne zakonodaje lahko določijo, da je mediacija pred uvedbo sodnega postopka ali po njej obvezna oziroma povezana s spodbudami ali sankcijami, pod pogojem, da s tem strankam ni preprečeno uveljavljanja pravice dostopa do sodnega sistema.

Strankam mediacije mora biti omogočeno, da pred sodiščem ali drugim pristojnim organom dosežejo razglasitev izvršljivosti vsebine pisnega dogovora, doseženega v mediaciji. Direktiva predpisuje tudi tajnost postopka mediacije in z njo povezano nedopustnost uporabe v mediaciji razkritih zaupnih podatkov v drugih civilnih sodnih postopkih, razen v utemeljenih primerih, ko razkritje terjajo utemeljeni razlogi javnega reda ali je potrebno zaradi izvršitve dogovora. Države članice morajo zagotoviti, da se strankam mediacije pozneje ne prepreči možnosti uvedbe sodnega postopka ali arbitraže v tem sporu zaradi izteka zastaralnega ali prekluzivnega roka med postopkom mediacije. Države članice morajo na ustrezen način, zlasti prek spleta, spodbujati zagotavljanje informacij širši javnosti o tem, kako vzpostaviti stik z mediatorji in organizacijami, ki ponujajo storitve mediacije.

Zakon o pravdnem postopku (ZPP)¹⁰ že določa, da mora sodišče stranke opozarjati na možnost sklenitve sodne poravnave, in sodniku omogoča, da prekine pravdni postopek zaradi poskusa alternativne rešitve spora (305.b in 306. člen). Izvršljivost v mediaciji doseženih dogovorov je mogoče doseči z njihovim zapisom v obliki sodne poravnave bodisi znotraj že začete pravde (306. člen ZPP) bodisi pred vložitvijo tožbe na t.i. pretoričnem naroku (309. člen ZPP) ali s sklenitvijo dogovora v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa (20.a člen Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ).¹¹
_______________________
¹⁰ Uradno prečiščeno besedilo ZPP-UPB3, Ur.l. RS, št. 73/2007.
¹¹ Uradno prečiščeno besedilo ZIZ-UPB4, Ur.l. RS, št. 3/2007.




Od vprašanj, ki jih ureja direktiva, pa v slovenskem pravnem redu niso urejene pravne posledice tajnosti mediacije, ki bi se kazale v tem, da mediator ali osebe, ki sodelujejo pri vodenju postopka mediacije ne morejo biti prisiljene, da pričajo v zvezi s podatki, ki izhajajo iz postopka mediacije ali so z njim povezani. Na zakonski ravni je potrebno jasno urediti izjeme od tega pravila, ki jih terjajo zlasti razlogi javnega reda in izvršitve dogovora strank. Prav tako je potrebno na zakonski ravni določiti vpliv mediacije na tek zastaralnih in prekluzivnih rokov, saj se ti po veljavni ureditvi lahko iztečejo tudi med trajanjem mediacije.


Vzorčni zakon o mednarodni trgovinski konciliaciji

Razlog za sprejem zakona o mediaciji je tudi postopna mednarodna harmonizacija zakonskih ureditev mediacije, za katero si prizadeva Komisija Združenih narodov za mednarodno trgovinsko pravo (UNCITRAL). Učinkovito izvensodno reševanje sporov v civilnih in gospodarskih zadevah pripomore k ustvarjanju prijaznega in preglednega okolja za mednarodno poslovanje. UNCITRAL ugotavlja, da se tudi v mednarodnih gospodarskih razmerjih vse pogosteje uspešno uporabljajo alternativne metode reševanja sporov. Da bi pomagal državam pri snovanju postopkov reševanja sporov, ki zmanjšujejo stroške, ohranjajo dobre odnose med poslovnimi partnerji, preprečujejo bodoče spore in zagotavljajo gotovost v mednarodni trgovini, je UNCITRAL leta 2002 sprejel Vzorčni zakon o mednarodni trgovinski konciliaciji. Generalna skupščina Združenih narodov je na svojem 57. zasedanju z resolucijo z dne 19. novembra 2002¹² državam priporočila, da preučijo možnost uzakonitve Vzorčnega zakona zaradi zagotovitve enotnosti pravne ureditve reševanja sporov, upoštevajoč posebne potrebe mednarodne trgovinske konciliacije.

Vzorčni zakon je zakonsko besedilo, ki ga države lahko prenesejo v svoj nacionalni pravni red. Za razliko od mednarodnih konvencij, vzorčne zakonodaje ni potrebno podpisati ali ratificirati, temveč se njene rešitve preprosto zapišejo v obliki domačega zakona. Pri prenosu vzorčnega zakona v svoj pravni red pa lahko država tudi prilagodi, dopolni ali izpusti njegove posamezne določbe, upoštevajoč posebnosti svoje pravne ureditve, a seveda tako, da temeljna načela in osnovne rešitve vzorčnega zakona ostanejo ohranjene.¹³ Vzorčni zakon o mednarodni trgovinski konciliaciji prinaša enostavno, pregledno in moderno ureditev alternativnega reševanja sporov, zato je mogoče pričakovati, da se bo podobno kot Vzorčni zakon o mednarodni trgovinski arbitraži uveljavil kot mednarodni standard primerljivosti pravne ureditve tega vprašanja. Do sedaj so zakonodajo o mediaciji, neposredno zasnovano na Vzorčnem zakonu sprejele Kanada (2005), Hrvaška (2003), Madžarska (2002) in Nikaragva (2005). V Združenih državah Amerike je bil ob upoštevanju vzorčnega zakona UNCITRAL pripravljen enotni zakon o mediaciji (Uniform Mediation Act, adopted in 2001 by the National Conference of Commissioners on Uniform State Law), ki ga je v svojo zakonodajo sprejelo že več zveznih držav ZDA.

Za prevzem Vzorčnega zakona se je zavzela tudi slovenska pravna stroka. Na Dnevih slovenskih pravnikov oktobra 2005 je 10. sekcija med drugim sprejela stališče, naj se v Sloveniji z zakonom uredi tudi mediacijo in sicer skladno z zasnovo in določbami vzorčnega zakona UNCITRAL o mednarodni trgovinski konciliaciji iz leta 2002. Zakon naj ne ureja le gospodarske mediacije, marveč vse mediacije med fizičnimi in pravnimi osebami ne glede na naravo medsebojnega spora.«¹⁴
________________________
¹² Official Records of the General Assembly, Fifty-seventh Session, Supplement No. 17 (A/57/17), annex I.
¹³ UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. New York: United Nations, 2004, str. 14.
¹⁴ K. Puharič, Arbitraža in mediacija. Pravna praksa št. 42/2005, str. 17.

2 Cilji, načela in poglavitne rešitve zakona

2.1 Namen

Namen predlaganega zakona je spodbuditi uporabo postopkov mirnega reševanja sporov v civilnih in gospodarskih pravnih razmerjih z zagotavljanjem uravnoteženega odnosa med mediacijo in sodnimi postopki ter odpravljanjem ovir, ki bi lahko odvračale stranke od sodelovanja pri mediaciji. Z zakonom se ureja nekatera temeljna vprašanja, ki jih obravnava Direktiva o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah in v slovenskem pravnem redu zaenkrat niso ustrezno urejena, sicer pa zakon vsebinsko temelji na prevzemu pravil Vzorčnega zakona UNCITRAL o mednarodni trgovinski konciliaciji iz leta 2002. Zakon velja za vse vrste mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah – torej ne zgolj tiste v čezmejnih razmerjih znotraj EU oziroma v mednarodnih gospodarskih sporih.

Zakonsko ureditev mediacije bi bilo nomotehnično sicer mogoče umestiti tudi v katerega od drugih zakonov, ki urejajo civilne postopke, oziroma jo združiti s predlaganim novim zakonom o arbitraži, vendar se ocenjuje, da je sistemsko primerneje sedes materiae nove ureditve mediacije umestiti v poseben zakon. Na ta način bo že navzven razvidno, da mediacija predstavlja (mnogo manj regulirano) alternativo formalnim, zlasti sodnim postopkom reševanja sporov. Pri reševanju sporov na nekaterih ožjih pravnih področjih, kot so zlasti družinsko pravo, delovno pravo ali potrošniško pravo so sicer za mediacijo potrebna nekatera specialna pravila, ki izhajajo iz posebnosti pravnega področja, zlasti varstvenih norm, ki omejujejo avtonomijo strank. Takšna pravila bodisi že obstajajo bodisi se pripravljajo (npr. v predlogu Družinskega zakonika in Zakona o alternativnem reševanju potrošniških sporov). Zaradi precejšnje povezanosti takšnih specialnih postopkovnih pravil z materialnopravno ureditvijo matičnega področja, na katerem je nastal spor, je smotrno, da takšna pravila ostanejo umeščena v področnih zakonih, medtem ko ostaja v Zakonu o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah splošna ureditev mediacije, ki velja, kolikor specialni zakon posameznega vprašanja ne ureja drugače.


2.2 Terminologija

V praksi se za postopke, v katerih strankam tretja oseba pomaga razrešiti spor, uporablja različne izraze kot so konciliacija, mediacija, posredovanje v sporih, pomirjanje, sprava, nevtralna ocena, mini sojenje in podobno. Gre za različne tehnike in postopke reševanja sporov, ki jih je mogoče obravnavati kot alternativo tradicionalnim sodnim postopkom odločanja. Praktiki razlikujejo med temi izrazi zlasti z vidika metode, ki jo uporablja tretja oseba oziroma stopnje njene udeležbe v postopku. Konciliacijo tako nekateri razumejo kot sinonim mediacije, drugi pa menijo, da ima mediator aktivnejšo vlogo, ker strankam ne posreduje le svoje ocene spornega razmerja, temveč jim celo predlaga (po svojem mnenju) najprimernejšo rešitev, ki naj bi jo stranke vnesle v zunajsodno ali sodno poravnavo. Po tem stališču konciliator le pospešuje pogajanja med strankami.¹⁵ V nekaterih primerih so različni izrazi bolj odraz ustaljene jezikovne rabe kot pa posebnosti uporabljene postopkovne metode. V vsakem primeru si vsi postopki delijo skupno značilnost da je vloga tretje osebe omejena na pomoč strankam pri dosegi rešitve spora in ne vključuje pristojnosti za sprejem za stranke zavezujoče odločitve. Zaradi tega z vidika zakonodajalca razlikovanje med različnimi tehnikami, ki jih uporablja ta tretja oseba, ni potrebno in je mogoče uporabiti enoten izraz za ureditev širokega kroga postopkov izvensodnega reševanja sporov. Vzorčni zakon na ta način uporablja izraz konciliacija. UNCITRAL namreč ocenjuje, da je izraz alternativno reševanje sporov nejasen in ga je mogoče razumeti preširoko, npr. kot da vsebuje tudi tiste načine nesodnega reševanja sporov, ki pripeljejo do zavezujoče odločitve (npr. arbitraža).¹⁶

V slovenski pravni teoriji in praksi se je namesto konciliacije (kot vsebinsko identičen) bolj uveljavil izraz mediacija, ki ga uporablja tudi Direktiva o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah, uveljavljen pa je tudi v številnih primerjalnih pravnih ureditvah. Zaradi tega se predlagani zakon imenuje Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih sporih in za označitev širokega spektra metod mirnega reševanja sporov s pomočjo nevtralne tretje osebe uporablja izraz mediacija. Za podobno terminološko spremembo se je odločila vrsta držav, ki so prevzele UNCITRALov Vzorčni zakon o konciliaciji (npr. Nikaragva, Kanada, ZDA) ali so drugače urejale mediacijo (Avstrija, Belgija, Poljska). Mediacijo v smislu ZMCGZ je torej na splošno mogoče opredeliti kot kakršenkoli postopek obravnavanja sporov s pomočjo nepristranske tretje osebe, ki ne more izdati zavezujoče odločbe. Taka oseba pomaga strankam pri pogajanjih, pomaga jim opredeliti in pojasniti vsa sporna dejstva in pravna vprašanja, na koncu pa jim pomaga doseči in oblikovati sporazum, ki pravno največkrat predstavlja poravnavo oziroma prenovitev pravnega razmerja.


2.3 Področje uporabe

Področje uporabe ZMCGZ je širše od tistega, ki ga definirata Vzorčni zakon in Direktiva. Vzorčni zakon je namenjen samo ureditvi mediacije v mednarodnih sporih gospodarskopravne narave, ki pač sodi v delovno področje UNCITRAL. V nacionalnem zakonu ni smiselno povsem ločeno urejanje postopkov glede na vsebino oziroma na stranke spora, zato predlagani zakon širi uporabo svojih pravil na vse vrste sporov, torej tudi na spore brez mednarodnega elementa in negospodarske spore. Takšna širitev je možna, saj Vzorčni zakon ne vsebuje določb, ki bi bile same po sebi neprimerne za uporabo pri domači mediaciji, medtem ko so temeljna načela vsem vrstam mediacije skupna.¹⁷ ZMCGZ zato opušča definicijo mednarodnega gospodarskega spora, saj za te vrste sporov ne določa nobenih posebnih pravil.

Direktiva velja za mediacijo tako v civilnih kot v gospodarskih zadevah, vendar samo, kadar gre za čezmejna razmerja, pri katerih je pač najbolj izrazito prisoten vpliv na enotni evropski trg. Kot pa določa 8. uvodna izjava Direktive, državam članicam nič ne bi smelo preprečevati uporabe njenih določb tudi v notranjih postopkih mediacije. Zaradi tega predlagani zakon prinaša enotno ureditev mediacije v vseh civilnih in gospodarskih sporih ne glede na njihovo čezmejno razsežnost.
______________________
¹⁵ B. Kukec, Mediacija v naši sodni praksi. Podjetje in delo, str. 6/2005, str. 1580; K. Plauštajner, Gospodarska konciliacija in arbitraža. Podjetje in delo, št. 7/2007, str. 1321 in sl. V Angliji velja ravno obratno razmerje med pomenom mediacije in konciliacije: vloga konciliatorja je bolj intervencionistična.
¹⁶ UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. New York: United Nations, 2004, str. 11.
¹⁷ UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. New York: United Nations, 2004, str. 22-23.




Vsebinsko področje uporabe zakona – torej civilne in gospodarske zadeve – je v primerjavi z Vzorčnim zakonom in Direktivo definirano nekoliko konkretneje: gre za spore iz civilnopravnih razmerij, vključujoč spore s področja gospodarskih, delovnih in drugih premoženjskopravnih razmerij v zvezi z zahtevki, s katerimi stranke lahko prosto razpolagajo in se glede njih poravnajo. Mediacija v družinskopravnih sporih ni izrecno omenjena, zato zakon ne bi prišel v poštev pri tistih družinskopravnih razmerjih, kjer stranke z zahtevki ne morejo prosto razpolagati (ureditev mediacije na teh področjih pa predvideva predlog novega Družinskega zakonika¹⁸).

Pri pripravi predloga zakona se je zastavilo vprašanje, ali urediti tudi mediacije, v katerih je navzoč javnopravni element. Gre npr. za razmerja, kjer na eni strani nastopa država ali občina kot oblastni subjekt, na drugi strani pa zainteresirana javnost (npr. mediacija o lokaciji odlagališč odpadkov ali drugih objektov z negativnimi vplivi na okolico) ali razmerje med več strankami z nasprotujočimi interesi v upravnem postopku (poravnavo med njimi omogoča 137. člen Zakona o splošnem upravnem postopku). Mediacija v tovrstnih kompleksnih spornih razmerjih omogoča dosego rešitve, ki jo vsebinsko sprejema mnogo večji delež zainteresiranih udeležencev, kot pri izvedbi običajnega upravnega postopka. Prav tako se v svetu uveljavlja mediacija med obsojenimi storilci in žrtvami kaznivih dejanj, namenjena popravi medosebnih razmerij in odpravi škodljivih posledic kaznivega dejanja za celotno skupnost (t.i. restorative justice mediation).

Strokovna skupina je menila, da gre za vsebinsko preveč različna področja, da bi bilo mogoče mediacijo zanje enotno urediti v enem zakonu. Primerneje bi bilo, da se posebnosti mediacije v posameznih javnopravnih zadevah uredijo na matičnih področjih, ne pa v splošnem zakonu o mediaciji. Vseeno pa opredelitev področja uporabe v zakonu o mediaciji ne bi smela zavesti k misli, da mediacija izven sfere civilnega in gospodarskega prava ni možna ali dopustna. Nasprotno, Svet Evrope celo priporoča državam, da spodbujajo postopke alternativnega reševanja sporov tudi v upravnih zadevah, ko je to mogoče.¹⁹ Glede na to, da temeljna načela mediacije v vseh razmerjih ostajajo enaka, ZMCGZ izrecno odpira možnost smiselne uporabe pravil tega zakona tudi za mediacijo v sporih iz drugih razmerij, če tega poseben zakon ne izključuje. Seveda pa je treba pri taki smiselni uporabi zakona upoštevati pravno naravo razmerja, ki je predmet spora, zlasti materialno in procesno dopustnost, da se stranke o določenih vprašanjih sporazumejo oziroma poravnajo.

Tako kot to predvidevata Vzorčni zakon in Direktiva, ZMCGZ ureja vsako mediacijo, ki poteka izven sodnega postopka ne glede na to, ali so se stranke zanjo sporazumele na lastno pobudo ali pa jim je to predlagalo sodišče, arbitraža ali drug organ. Zajet je tudi primer, če bi poseben zakon dajal sodišču pristojnost, da stranki obvezujoče napoti na poskus mirne rešitve spora. Zakon velja tako za ad hoc mediacijo, kjer se za konkreten primer stranke same dogovorijo o mediatorju in vseh vidikih izvedbe postopka, kakor tudi v praksi pogostejšo mediacijo v organizaciji posebnih institucij, kjer stranke zgolj pristanejo na uporabo (bolj ali manj fleksibilnih) pravil te institucije glede imenovanja mediatorja in poteka postopka. Vključena je torej tudi sodiščem pridružena mediacija, kakršna se v praksi že odvija pri več okrožnih sodiščih v Sloveniji in sicer ne glede na to, ali kot mediator nastopa sodnik, odvetnik ali druga oseba. Seveda pa gre v takem primeru vedno za sodnika, ki o sporu ne bo tudi meritorno odločal v primeru neuspešne mediacije. Iz področja uporabe zakona pa so izključeni primeri, ko sodeči sodnik znotraj sodnega postopka poskuša doseči mirno rešitev spora s poravnavo strank, saj ta vprašanja ureja že dvaindvajseto poglavje Zakona o pravdnem postopku. Prav tako so iz urejanja izključeni poskusi mirne rešitve spora znotraj arbitražnega postopka s strani arbitrov.
_____________________
¹⁸ M. Končina-Peternel, Družinska mediacija (de lege lata in) de lege ferenda. Podjetje in delo, št. 7/2007, str. 1303 in sledeče.
¹⁹ Recommendation Rec(2001) 9 of the Committee of Ministers to member states on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties.




2.4 Načela in poglavitne rešitve

Predlagani zakon ne uvaja mediacije kot nove oblike reševanja sporov, temveč prinaša nekatere rešitve, zaradi katerih bo mediacija – tudi kakršna v praksi že poteka – bolj privlačna za stranke. Samega poteka mediacije kot izrazito neformalnega postopka reševanja sporov ne gre obremenjevati s podrobnejšimi postopkovnimi pravili, zato zakon ureja samo jedrne procesne in materialne probleme mediacijskega prava, kot so zlasti vpliv mediacije na sodne postopke, zaupnost v mediaciji razkritih podatkov in prepoved njihove kasnejše uporabe v dokazne namene ter vpliv mediacije na tek zastaralnih in prekluzivnih rokov.

Zakon skuša zajeti čim širši obseg postopkov alternativnega reševanja sporov, v katerih strankam pri iskanju rešitve spora pomaga nevtralna tretja oseba, ki pa ni pooblaščena za sprejem zavezujoče odločitve. Zakon ne določa tipologije metod alternativnega reševanja sporov in ne ureja stopnje aktivnosti mediatorja v postopku. Dopusten je torej tako facilitativni model, kjer je vloga mediatorja bolj pasivna, kot evaluativni pristop, kjer mediator poda oceno o utemeljenosti tožbenega zahtevka oziroma o pričakovani odločitvi sodišča. Glede postopka zakon določa samo temeljna načela, ki jih morajo upoštevati mediator in stranke. Pogosto so na ožjih pravnih področjih, kot so npr. delovno pravo, potrošniško pravo in družinsko pravo, potrebne nekatere posebnosti pri izvedbi mediacije, ki pa izvirajo iz značilnosti materialnopravne ureditve (zlasti potrebe po varstvu šibkejše stranke in manjše dispozitivnosti norm), zato jih je primerneje kot v osrednjem predpisu o mediaciji urediti na njihovih matičnih področjih.

Zakon ne predpisuje obveznosti mediacije, saj bi takšna določba vsaj kot del splošne ureditve procesnega prava pri toženi stranki lahko spodbujala taktiko zavlačevanja, pri tožeči stranki pa ustvarjala vtis o mediaciji kot formalni procesni oviri za vsebinsko odločanje. Vsi spori za mediacijo tudi niso primerni. V dosedanji slovenski praksi pa velik delež strank že brez posebne prisile pristane na poskus alternativne rešitve spora, ki jim ga ponudi sodišče po vložitvi tožbe. Po drugi strani zgolj prepričevanje o dobrih straneh alternativnega reševanja sporov, ki ga ne spremljajo vsaj pogojne omejitve glede nadaljevanja postopka, ne daje vedno pravih rezultatov.²⁰ Zaradi tega zakon odpira možnost, da bi se na posameznih področjih z zakonom predpisalo obveznost poskusa alternativne rešitve spora, in v takem primeru mediacijo določa za negativno procesno predpostavko. Podobno rešitev pozna že 23. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1).²¹ ZMCGZ pa poleg tega omogoča, da tudi stranke same določijo poskus mediacije kot procesno predpostavko, če se posebej zavežejo, da prej ne bodo sprožale sodnih postopkov.
____________________________
²⁰ N. Betetto, Alternativno reševanje sporov: Pravdnemu postopku pridružena mediacija. Podjetje in delo, št. 6/2001, str. 1264.
²¹ Ur.l. RS, št. 2/2004 (10/2004 - popr.).




Pravnih sredstev v postopku mediacije ni potrebno posebej urejati, ker je vsaka rešitev spora dosežena s soglasjem strank. Če se strankam zdi, da so bile pri sklenitvi tega sporazuma zavedene, so pravna sredstva, ki so jim na voljo, odvisna od tega, v kakšni obliki je bil sporazum o rešitvi spora sklenjen. Sporazum sam po sebi predstavlja pogodbo civilnega prava, ki jo je mogoče izpodbijati oziroma zahtevati ugotovitev njene ničnosti iz razlogov, ki jih določa Obligacijski zakonik (OZ).²² Če stranke želijo doseči, da bo njihov sporazum takoj izvršljiv, ga lahko sklenejo v eni od oblik, ki jih predvideva že obstoječa zakonodaja: torej v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa (pred notarjem), v obliki sodne poravnave (pred sodiščem med pravdo ali na pretoričnem naroku) ali v obliki poravnave pred arbitražo (kar predpostavlja predhodno sklenitev arbitražnega sporazuma). Slednji obliki mediacijskega sporazuma o rešitvi spora je mogoče izpodbijati s tožbo za razveljavitev sodne poravnave oziroma tožbo za razveljavitev arbitražne odločbe.

Večina praktičnih vprašanj alternativnega reševanja sporov je sicer pretežno organizacijske narave in zadevajo npr. ustanavljanje in financiranje mediacijskih organizacij, izobraževanje in akreditacijo mediatorjev, pripravo seznamov mediatorjev in njihovo imenovanje, opredelitev (pogodbenega) razmerja med strankami na eni in mediatorji oziroma mediacijsko institucijo na drugi strani, uporabo elektronskih komunikacij pri izvedbi postopka, način dokumentiranja začetka, poteka in zaključka mediacije, nadzor nad izvajanjem ipd. Zakonodaja v nekaterih državah (npr. v Avstriji) ta vprašanja ureja zelo podrobno in jih utrjuje z upravnimi sankcijami, določitvijo odškodninske odgovornosti in obveznega zavarovanja mediatorjev ter celo kazenske odgovornosti za kršitev zaupnosti mediacije. Predlagani slovenski zakon ubira drugačen pristop – pristop minimalne regulacije – in teh vprašanj ne ureja, ker se zaenkrat v praksi ni pokazala nujnost njihove ureditve na zakonski ravni. Dokaz za to je dosedanja uveljavitev in uspešno izvajanje mediacije pri slovenskih sodiščih in drugih organizacijah, do česar je prišlo brez posebne zakonske podlage.

Prav tako se ocenjuje, da ne bi bilo primerno, če bi zakon predpisoval kvalifikacije in akreditacijo mediatorjev kot pogoj za opravljanje te dejavnosti, saj bi sicer prišlo do neravnotežja v primerjavi s pravno ureditvijo arbitraže. Arbitri imajo v primerjavi z mediatorji mnogo večjo vlogo pri sprejemu končne odločitve v sporu, saj izdajo odločbo, ki stranke zavezuje – kljub temu kvalifikacije arbitrov niso nikjer predpisane oziroma so prepuščene pogodbeni avtonomiji strank. Ker stranke same izberejo arbitre, se same tudi odločijo, kakšne kvalifikacije se jim zdijo potrebne oziroma primerne. Načelo volenti non fit iniuria tem bolj pride do izraza pri mediaciji, kjer stranke ne le da v postopku prostovoljno sodelujejo, temveč morajo tudi vsebinsko sprejeti doseženo rešitev, če naj ta postane zavezujoča. Kvalifikacije mediatorja, ki je strankam pomagal doseči rešitev, tako po dosegi sporazuma niso odločilnega pomena.

Seveda je v postopku pogosto zelo koristno, če imajo mediatorji nekatera posebna znanja in izkušnje, vendar je njihova relevantnost veliki meri odvisna od vsebine spora. Pri sporih z močno emocionalno komponento je bolj od pravne izobrazbe pomembna mediatorjeva osebnost, življenjske izkušnje in empatija. Pri sporih iz kompleksnih pravnih razmerij je dobrodošlo mediatorjevo pravno znanje, ki pride do izraza pri identifikaciji spornih vprašanj, usmerjanju strank k pravno izvedljivim rešitvam in pri oblikovanju (čim bolj jasnih) določb sporazuma o rešitvi spora. Kadar dejanska plat spora zajema npr. posebna tehnična vprašanja, je v prid uspešne mediacije, če je (ko)mediator strokovnjak s tega tehničnega področja. Ne glede na to je mogoče določiti nek skupni nivo splošnega minimalnega znanja, ki bi ga moral imeti vsak mediator in zadeva zlasti poznavanje metod mediacije, etike dela mediatorja in temeljev za mediacijo relevantnega pravnega okvira. Izobraževanje mediatorjev na tem področju je nedvomno pomembno za zagotavljanje kakovostne mediacije. Tudi Direktiva med drugim zahteva, da države članice podpirajo izobraževanje mediatorjev za učinkovito vodenje mediacije. Ne bi pa bilo primerno, da se to državno ukrepanje odraža v obliki togih zapovedi in prepovedi, ki bi z ozirom na neformalni značaj mediacije pomenile omejitev, ne pa spodbudo za mirno reševanje sporov.
_______________________
²² Uradno prečiščeno besedilo OZ-UPB1, Ur.l. RS, št. 97/2007.




Zakonsko predpisovanje obveznih organizacijskih, personalnih in izobrazbenih pogojev za izvajanje mediacije bi odprlo tudi vprašanje, kakšne so razlike v pravnih posledicah med »uradno« in »neuradno« mediacijo. Stranke namreč lahko vsak sporazum, ki so ga dosegle, zapišejo v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa ali sodne poravnave – ne glede na to, ali jim ga je pomagal doseči uradno akreditirani mediator ali kdo drug. Pravne veljave tako sklenjenih sporazumov ni smotrno zmanjševati. Zaradi tega je primerneje, da se državno ukrepanje omeji na spodbujanje samoregulacije mediatorjev in na sprejema prostovoljnih ukrepov za zagotavljanje kakovosti mediacije. ZMCGP pa pušča odprto možnost, da bi zakoni na posameznih področjih dali konkretnejšo podlago za organiziranje mediacijskih institucij in njihovo financiranje.

3 OCENA FINANČNIH POSLEDIC PREDLOGA ZAKONA ZA DRŽAVNI PRORAČUN IN DRUGA JAVNOFINANČNA SREDSTVA

Zakon ne bo imel finančnih posledic za državni proračun in druga javna finančna sredstva, saj ne predvideva ustanavljanja novih državnih organov, obstoječim organom ne nalaga dodatnega obsega dela niti ne predvideva javnega financiranja v zakonu urejenih aktivnosti.

4 PRIKAZ UREDITVE V DRUGIH PRAVNIH SISTEMIH IN PRILAGOJENOSTI PREDLAGANE UREDITVE V PRAVU EVROPSKE UNIJE

4.1. Pravo Evropske unije

Evropska unija je načelno podporo postopkom izvensodnega reševanja sporov v najširšem smislu, posebej pa pri reševanju čezmejnih sporov, večkrat izrazila na najvišji politični ravni. Tako je pomen alternativnega reševanja sporov za učinkovito delovanje enotnega trga poudarjen npr. v sklepih predsedstva sestankov Evropskega sveta na Dunaju decembra 1998 (83. in 41.(b) odstavek), v Tampereju oktobra 1999 (30. odstavek), v Lizboni marca 2000 (11. odstavek), v Santa Marii de Feria junija 2000 (22. odstavek) in v Laeknu decembra 2001 (25. odstavek).

Zavezujoči pravni viri v pravu EU dolgo časa niso urejali mediacije kot samostojnega inštituta, so pa pri urejanju posameznih pravnih področij predvideli možnost ali obveznost držav članic, da omogočijo učinkovit način alternativnega reševanja sporov s teh področij. Tovrstne določbe vsebujejo npr. naslednji akti EU:
- Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/EC o varstvu potrošnikov v pogodbah, sklenjenih na daljavo (11. člen); ²³
- Direktiva 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju) (17. člen);²⁴
- Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta št. 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva). (8., 20. in 21. člen);²⁵
- Direktiva 2002/92 ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. decembra 2002 o zavarovalnem posredovanju (11. člen); ²⁶
- Direktiva Sveta št. 2003/8/ES z dne 27. januarja 2003 o izboljšanju dostopa do pravnega varstva v čezmejnih sporih z uvedbo minimalnih skupnih pravil v zvezi s pravno pomočjo pri takih sporih (10. člen);²⁷
- Uredba Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 (člen 55 e).²⁸

Zagotavljanje vzpostavitve učinkovitih postopkov izvensodnega reševanja sporov na navedenih področjih je bilo v pravnem redu Republike Slovenije večinoma urejeno s področno zakonodajo (deloma navedeno že pod točko 1.1.5). Omenjene direktive pa ne vsebujejo pravil o organizaciji ali poteku mediacije. Tovrstne določbe najdemo kvečjemu v vrsti pravno nezavezujočih dokumentov EU, ki se nanašajo tudi na načela organizacije in vodenja postopkov potrošniške mediacije (Priporočilo Komisije 98/257/ES z dne 30. marca 1998 o načelih, ki se uporabljajo za telesa, odgovorna za izvensodno reševanje potrošniških sporov,²⁹ Resolucija Sveta EU o skupnostnem omrežju nacionalnih teles za izvensodno reševanje potrošniških sporov,³⁰ Priporočilo Komisije 2001/310/ES z dne 4. aprila 2001 o načelih za izvensodna telesa pri soglasnem reševanju potrošniških sporov³¹). Načela teh dokumentov bo predvidoma delno prenesel v pravni red Republike Slovenije bodoči Zakon o alternativnem reševanju potrošniških sporov.

Svet EU je 29. maja 2000 pozval Komisijo, naj zbere podatke o obstoječih nacionalnih in evropskih pravilih in postopkih alternativnega reševanja čezmejnih sporov na področju civilnega in gospodarskega prava na sploh, kar bo služilo kot podlaga za široko razpravo o potrebi po sprejemu nadaljnjih konkretnih ukrepov na evropski ravni. Komisija je tako 19. aprila 2002 pripravila Zeleno knjigo o alternativnem reševanju sporov na področju civilnega in gospodarskega prava.³² V njej opredeljuje metode ARS kot izvensodne postopke reševanja sporov, ki jih izvaja nevtralna tretja stranka, izključujoč klasično arbitražo. Te postopke je mogoče deliti na take, ki so pridruženi sodnim postopkom (bodisi da jih izvaja sodišče samo bodisi jih poveri tretji stranki) in na klasične izvensodne postopke ARS. Druga delitev, ki jo Komisija smatra za bistveno, pa loči na eni strani postopke v katerih izvajalec sprejme neko odločitev, ki je obvezujoča za eno stranko ali vsaj priporočilo, ki mu stranke lahko sledijo ali ne, na drugi strani pa postopke, kjer izvajalec formalno ne sprejme nobenega stališča o možni rešitvi spora, ampak le pomaga strankam, da same dosežejo dogovor (poglavje 1.1, 3. odstavek). Zelena knjiga izpostavlja 21 odprtih vprašanj pravne narave, ki zadevajo značilnosti postopkov ARS. Glede dostopa do sodišča se postavlja vprašanje veljavnosti mediacijskih klavzul v pogodbah, uzakonitve mediacije kot procesne predpostavke za dostop do sodišča ter prekinitve zastaranja terjatev. Minimalni kakovostni standardi zadevajo vprašanje zaupnosti postopkov ARS in v njih razkritih podatkov, veljavnosti v postopku doseženega dogovora in njegove izvršljivosti. Odprta so tudi vprašanja glede izobraževanja, akreditacij in odškodninske odgovornosti izvajalcev ARS. Razprava o teh vprašanjih naj bi pokazala, kakšna skupnostna pravila o ARS je smiselno sprejeti in v kakšni pravni obliki naj se to stori.
________________________
²³ UL L 144, 14. 6. 1997, str.19.
²⁴ UL L 178, 17. 07. 2000, str. 1.
²⁵ UL L 108, 24. 4. 2002, str. 33.
²⁶ UL L 9, 15. 1. 2003, str. 3.
²⁷ UL L 26, 31.1.2003, str. 41.
²⁸ UL L 338 , 23. 12. 2003, str. 1.
²⁹ UL L 115,17. 4. 1998, str. 31.
³⁰ UL C 155, 6. 6. 2000, str. 1.
³¹ UL L 109, 19. 4. 2001, str. 56.
³² COM (2002) 196 final.




Na podlagi izhodišč iz zelene knjige in podanih pripomb nanjo je Komisija 22. oktobra 2004 pripravila predlog Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah³³ kot prvega pravno zavezujočega dokumenta Evropske unije, ki ureja mediacijo kot splošen institut. Cilj direktive je omogočiti boljši dostop do sodišča kot bistveni korak do vzpostavitve območja svobode, varnosti in pravice, ki ga predvideva Amsterdamska pogodba. V ta namen določa minimalna skupna pravila civilnih postopkov, ki vzpostavljajo ustrezno razmerje med mediacijo in sodnimi postopki ter sodiščem omogočajo aktivno spodbujanje uporabe mediacije (podrobneje je vsebina direktive predstavljena že pod točko 1.1.6). Predlagani slovenski Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah prenaša v pravni red Republike Slovenije tiste dele direktive, ki zahtevajo novo ureditev mediacije na zakonski ravni. Možnost, da sodišče strankam predlaga uporabo mediacije, kar predvideva 5. člen Direktive, ustrezno ureja že Zakon o pravdnem postopku, zato posebna določba o tem v zakonu o mediaciji ni potrebna. Za zagotavljanje kakovostne mediacije, ki ga zahteva 4. člen direktive, je treba poskrbeti z izvajanjem ustreznega programa dejanskih ukrepov državnih organov, usmerjenih v razvijanje prostovoljnih kodeksov ravnanja in drugih učinkovitih mehanizmov nadzora kakovosti, za kar ni potrebna posebna pravna podlaga v zakonu o mediaciji. Isto velja glede določbe 9. člena Direktive o zagotavljanju informacij o mediaciji za širšo javnost.

Direktiva o mediaciji sicer predstavlja le dopolnitev prizadevanj Komisije za spodbujanje samoregulacije mediacije v Evropi. Strokovne službe Komisije so namreč v sodelovanju z izvajalci mediacijskih storitev in drugimi zainteresiranimi stranmi pripravile Evropski kodeks ravnanja mediatorjev³⁴, k spoštovanju katerega se lahko mediatorji prostovoljno zavežejo. Ta kodeks ureja vprašanja, ki so bila izključena iz Direktive, kot npr. postopek mediacije ter imenovanje ali akreditacije mediatorjev, in za katera Komisija meni, da jih ni primerno zakonodajno urejati. Nanaša se na vse vrste mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah, pri čemer je definicija mediacije usklajena s tisto iz Zelene knjige in Direktive. Kodeks določa vrsto načel, ki naj jih prostovoljno in na podlagi lastne odgovornosti upoštevajo mediatorji. Gre za načela strokovnosti, določenosti mediatorja, neodvisnosti in nepristranskosti, postopka mediacije, poštenosti postopka, jasnosti poravnave, stroškov in načelo zaupnosti. K spoštovanju kodeksa pa se lahko zaveže tudi organizacija, ki nudi mediacijske storitve, in zahteva od mediatorjev, ki delujejo pod njenim okriljem, da se kodeksa držijo. Seveda pa te organizacije lahko izdelajo tudi podrobnejše kodekse, prilagojene značilnostim mediacijskih postopkov, ki jih vodijo, in posameznim pravnim področjem kot je npr. družinska ali potrošniška mediacija. Ravno zaradi možnosti uporabe Evropskega kodeksa organizacijskih in postopkovnih vprašanj mediacije v slovenskem zakonu ni potrebno podrobneje urejati.
_______________________
³³ COM (2004) 718 final.
³⁴ http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/index_en.htm).

4.2 Avstrija

V Avstriji so junija 2003 sprejeli zvezni zakon o civilnopravni mediaciji (Zivilrechts-Mediations-Gesetz, ZivMediatG)^,35 ki ureja mediacijo v civilnopravnih zadevah in z njo povezane pravne posledice. Zakon je v celoti začel veljati 1. maja 2004.³⁶

Pred tem je leta 1999 zakon o spremembi zakona o zakonski zvezi (Ehegesetz-Änderungsgesetz 1999) uredil nekatera vprašanja mediacije v ločitvenih sporih, leta 2001 pa so z zakonom o spremembi pravic otrok (Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz, KindRÄG 2001) ta pravila vnesli tudi na področje skrbniških postopkov. Določila v EheG in KindRÄG so zadevala zgolj določena temeljna vprašanja (zaupnost in posledice kršitve ter zadržanje zastaranja), medtem ko so bila druga določila (pojem mediacije, kdo sme biti mediator ipd.) zelo nedoločna in nejasna, ostalih vprašanj mediacije pa se zakona nista dotikala. Določila o mediaciji v navedenih zakonih je novi zakon o civilnopravni mediaciji razveljavil.³⁷

Zakon o civilnopravni mediaciji sestavlja devet oddelkov, razdeljenih v 36 paragrafov. Med temeljnimi določbami so navedeni pojem mediacije (na prostovoljni odločitvi strank temelječa dejavnost, pri kateri sodeluje strokovno izobražen, nevtralen posrednik (mediator), ki s priznanimi metodami komunikacije sistematično posreduje s ciljem, da stranki sami rešita svoj spor) in mediacije v civilnih zadevah (mediacija za rešitev sporov, za rešitev katerih so (teoretično, abstraktno – ni torej treba, da spor že rešuje sodišče) pristojna redna civilna sodišča), vsebina zakona ter v zakonu uporabljeni izrazi.

Sledijo določbe o Svetu za mediacijo pri Zveznem pravosodnem ministrstvu (določbe o imenovanju članov Sveta, nalogah Sveta, zasedanjih Sveta, imenovanju odbora Sveta), ki svetuje ministrstvu o vseh z mediacijo povezanih vprašanjih in skrbi za izobraževanje mediatorjev.

Obsežne so določbe o pogojih in postopku vpisa na listo mediatorjev, ki jo - v elektonski obliki in objavljeno na spletu – od 1. maja 2004 vodi zvezno pravosodno ministrstvo. Za pridobitev statusa mediatorja – ki pa ni obvezna, določbe zakona pa veljajo le za tiste mediacije, v katerih sodeluje vpisani mediator – so potrebni starost najmanj 28 let, ustrezna strokovna izobrazba, vrednost zaupanja (zahteva se potrdilo o nekaznovanju) ter obstoj zavarovanja za strokovno odgovornost (mediator mora skleniti zavarovalno pogodbo po avstrijskem pravu za kritje škode, ki nastane zaradi njegove dejavnosti, v višini najmanj 400.000 EUR za vsak zavarovalni primer). Kandidat mora z dokazili o izpolnjevanju pogojev ter z navedbo kraja delovanja na ministrstvo vložiti vlogo za pridobitev statusa. Ko ga pridobi (prvič za 5 let, vsakič naslednjič za 10 let), se na listo poleg imena in priimka mediatorja vpišejo še akademski naziv, rojstni dan, poklic, naslov, kjer dela ter, kadar to obstaja, področje dela, s katerim se mediator ukvarja.
_________________________
³⁵ Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz) sowie uber Anderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebuhrengesetzes und des Kindschaftsrechts-Anderungsgesetzes 2001. BGBl. I Nr. 29/2003.
³⁶ Določbe o Svetu za mediatorje so začele veljati takoj po objavi zakona (7. junija 2003), določbe o izobrazbi in tečajih za mediatorje 1. januarja 2004, ostale določbe pa večinoma 1. maja 2004.
³⁷ Mediacijski in konciliacijski postopki so danes urejeni tudi v nekaterih področnih, specialnih zakonih, npr. v Zakonu o telekomunikacijah iz leta 2003, poznajo pa tudi t.i. mediacije v okviru lokalnih skupnosti, ki so namenjene reševanju različnih sporov lokalnega pomena (sosedski spori ipd.) in so brezplačne ter prostovoljne; sporazumi imajo naravo sodne poravnave in so izvršljivi.




V naslednjem oddelku so navedene pravice in dolžnosti mediatorjev: kdaj dela mediator ne sme opravljati, da mora delovati v soglasju s strankami, jima pojasniti postopek in pravne posledice mediacije, da so mediator in njegovo pomožno osebje zavezani k molčečnosti in zaupni obravnavi podatkov, da ne sme sprejemati nadomestila, da mora dokumentirati začetek, okoliščine in zaključek mediacije (znotraj tega zakon tudi definira začetek in zaključek mediacije), da mora zapisati rezultat mediacije na zahtevo stranke itd., izpostaviti pa gre predvsem določila o odgovornosti mediatorja za škodo, ki nastane zaradi njegove dejavnosti, in o obvezni sklenitvi zavarovalne pogodbe za te primere, ter določila o hrambi mediatorjevih zapiskov o mediaciji najmanj sedem let po končanju mediacije.

ZivMediatG tega sicer ne določa, temveč iz druge zakonodaje izhaja, da sporazum o rešitvi spora na podlagi mediacije ni neposredno sodno izvršljiv. Stranke lahko kadarkoli, tudi po koncu postopka mediacije, o isti stvari sprožijo sodni postopek. Pomembne so določbe ZivMediatG o zadržanju zastaranja in prekluzije materialnih rokov (ki zadevajo zahtevke iz mediacijskega spora, glede drugih povezanih zahtevkov pa se lahko stranki o zadržanju zastaranja dogovorita) v primeru teka mediacije, ki sta jih vsebovala že EheG in KindRÄG 2001. Precej natančno razdelana so tudi pravila o izobraževalnih institucijah in tečajih za mediatorje. Zakon vsebuje tudi določbe o pristojnosti pravosodnega ministra za izdajanje uredb o izobraževanju mediatorjev³⁸ po posvetovanju s Svetom za mediacijo, pri čemer že zakon sam določa osnovne vsebine izobraževanja. Nezanemarljivega pomena so tudi kazenske določbe, saj predvidevajo kazen zapora do šest mesecev ali denarno kazen za kršitev dolžnosti molčečnosti in zaupnosti. Besedilo zakona se zaključi s prehodnimi in končnimi določbami, kjer so določeni postopna veljava za različne določbe zakona ter rok in pogoji za vpis obstoječih mediatorjev na listo.

V zakonu torej izstopajo predvsem precej natančne določbe o organizaciji dela mediatorjev (Svet za mediacijo, lista mediatorjev, obveznosti in pravice na listi vpisanih mediatorjev, izobraževanje mediatorjev), kar praviloma ne sodi med zakonske določbe, temveč je predmet avtonomne regulacije, medtem ko je določb o samem postopku mediacije malo.

Očitno je, da se avstrijski zakonodajalec pri pisanju ZivMediatG ni zgledoval po Vzorčnem zakonu UNCITRAL o mednarodni gospodarski konciliaciji. Ob sprejemanju avstrijskega zakona so sicer že obstajali tudi prvi dokumenti na ravni Evropske unije, vendar jih avstrijski zakonodajalec ni posebej upošteval (v obrazložitvi predloga se jih niti ne omenja) in bo moral na morebitnih mestih, na katerih avstrijski zakon ni v skladju z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah, zakon popraviti.
________________________
³⁸ Uredba o izobraževanju mediatorjev (Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Mediations-Ausbildungsverordnung - Mediat-AV) je bila na podlagi ZivMediatG izdana 22. januarja 2004 (BGBl. II Nr. 47/2004).

4.3 Hrvaška

Republika Hrvaška, ki je na področju arbitraže zagotovo vodilna država v JV Evropi, je oktobra 2003 tudi na področju alternativnega reševanja sporov sprejela poseben zakon, “Zakon o mirenju". Zakon, ki ima 18 členov in je začel veljati osmi dan po objavi v uradnem listu, tj. 14. oktobra 2003, temelji na Vzorčnem zakonu UNCITRAL o mednarodni gospodarski konciliaciji. Na številnih delih prevzema njegove določbe, pri nekaterih vprašanjih pa odstopa od njega in uvaja nove rešitve. Namen njegovega sprejema je bilo predvsem zmanjšati pripad zadev na preobremenjenih sodiščih in s tem zmanjšati sodne zaostanke. Predlagatelji zakona kot odlike postopka pomirjanja v primerjavi s sodnim postopkom navajajo, da je cenejši, hitrejši, fleksibilnejši in tudi kvalitetnejši, saj temelji na sporazumu strank, ki je tudi temeljno vodilo celotnega postopka in želja za nadaljnje poslovanje.

Zakon se uporablja za poravnavanje v sporih glede pravic, s katerimi lahko stranke prosto razpolagajo (in če ni zanje s posebnimi predpisi določeno kaj drugega). To so civilnopravni spori, ki vključujejo tudi spore iz gospodarskih, delovnih in drugih premoženjskih razmerij (ne pa statusnih sporov). Kot pomiritveni postopek se šteje vsak postopek, ne glede na njegov naziv, s katerim želita sprti stranki sporazumno rešiti svoj spor s pomočjo enega ali več pomiriteljev, ki nimajo moči, da bi jim vsilili obvezno rešitev. Poleg pomiritelja zakon definira tudi organizacijo za pomirjanje in po vzoru Vzorčnega zakona določa imenovanje pomiriteljev in njihovo vodenje postopka ter komuniciranje s strankami (glede slednjega gre poudariti, da hrvaški zakon v primerih ločenega komuniciranja s strankami za razliko od Vzorčnega zakona zahteva, da pomiritelj o tem nemudoma obvesti drugo stranko).

Zakon vsebuje natančne določbe o začetku in končanju postopka pomirjanja, tako npr. izrecno navaja, da za začetek postopka ni potreben predhoden sporazum o pomirjanju. Postopek pomirjanja se konča s sklenitvijo poravnave, ki je izvršilni naslov, če podpise na njej overi notar. Zakon izrecno dopušča možnost, da na zahtevo stranke pri oblikovanju in izdelavi poravnave sodeluje pomiritelj. Poleg v Vzorčnem zakonu navedenih možnosti zaključka konciliacije (v primeru odločive strank, da se pomirjanje zaključi, je za razliko od Vzorčnega zakona potrebna njihova pisna izjava), hrvaški zakon predvideva tudi posebno možnost zaključka postopka in sicer če do sklenitve poravnave ne pride v 60 dneh od dne sprejema predloga za začetek pomirjanja, pri čemer lahko stranki ta rok sporazumno podaljšata še za največ 60 dni.

Hrvaški zakon sledi Vzorčnemu zakonu tudi pri vprašanju zaupnosti podatkov, pri čemer (podobno kot avstrijski zakon) dodaja, da pomiritelj odgovarja za škodo, ki nastane zaradi kršitve dolžnosti varovanja zaupnih podatkov.

Hrvaški zakonodajalec se je sicer odločil urediti vprašanje vpliva teka postopka pomirjanja na zastaralne roke, a je v tem delu odstopil od Vzorčnega zakona in številnih drugih ureditev. Začetek postopka pomirjanja namreč po hrvaškem pravu ne zadrži zastaranja zahtevkov, ki so predmet pomirjanja, razen če so se stranke drugače pisno sporazumele (zavarovanje svojih interesov lahko stranke dosežejo z uporabo drugih sredstev, kar jim omogoča spodaj predstavljena izjema, po kateri je dovoljeno sprožiti drug postopek, če je to neobhodno za varovanje pravic strank). Poleg tega je uredil tudi vpliv postopka na prekluzivne roke: če je po zakonu pravica zahtevati zaščito pravice ali vložiti tožbo v nekem sporu omejena s prekluzivnim rokom, začne ta rok teči od dne, ko je predlog za pomirjanje zavrnjen ali se šteje za zavrnjenega oziroma ko se postopek pomirjanja konča brez sklenitve poravnave.

Glede uvedbe arbitražnega ali sodnega postopka hrvaški zakon določa, da se morajo stranke tekom pomiritvenega postopka vzdržati začenjati druge postopke za rešitev spora, ki je predmet pomirjanja, če to ni nujno za varovanje njihovih pravic. Po vzoru Vzorčnega zakona hrvaški zakon dodaja, da mora arbitraža ali sodišče spoštovati morebiten sporazum strank, da do preteka določenega časa ali nastopa določenega dogodka ne bodo začele sodnega ali arbitražnega postopka, in zavreči tak zahtevek, razen če bi to lahko povzročilo težke in nepopravljive posledice. Zakon dodaja, da lahko stranki v primeru, ko se strinjata o dejstvih, ne pa tudi o pravnih vprašanjih, skleneta sporazum o dejstvih, ki, če so podpisi strank na njem overjeni, predstavlja zavezujoč dokument v nadaljnjih postopkih, katerih izvedba bo zato olajšana.

Zakon ureja tudi primere, ko že teče sodni, upravni ali kateri drugi postopek v določeni zadevi. Določa, da lahko tisti, ki vodi tak postopek, priporoči strankam, da začnejo postopek pomirjanja v skladu z določbami zakona o pomirjanju. V tem primeru tisti, ki vodi postopek, po posvetovanju s strankami določi, za koliko časa (največ 60 dni) bo postopek miroval. Če v tem času ne pride do poravnave, se lahko nov postopek pomirjanja začne le na sporazumni predlog strank. Hrvaški zakon ureja tudi vprašanje nagrade in stroškov pomiritelja in sicer določa, da se lahko stranke s pomiriteljem dogovorijo, da mu bodo plačale nagrado in povrnile stroške, kar pomeni, da je odločitev o tem dejansko na strankah. V odsotnosti drugačnega dogovora pa vsaka stranka nosi svoje stroške, skupne stroške postopka pa po enakih delih.

4.4 Madžarska

Tudi Madžarska je svoj zakon o mediaciji iz leta 2002 (Zakon LV iz 2002 o mediaciji)³⁹ zasnovala na Vzorčnem zakonu UNCITRAL o mednarodni gospodarski konciliaciji, čeprav je od njega marsikje odstopila in ga predvsem dopolnila z obsežnimi določbami organizacijske in administrativne vsebine.⁴⁰ Zakon je začel veljati marca 2003 (devetdeseti dan po objavi v uradnem listu).

Zakon sestavlja pet poglavij, ki imajo skupaj 44 členov (sekcij). V splošnih določbah so navedeni cilj zakona, definicija mediacije ter dolžnosti mediatorjev. Že v uvodnem besedilu zakona je pojasnjeno, da je sprejet z namenom pospeševanja zunajsodnega reševanja civilnopravnih sporov, v prvem členu pa je natančneje navedeno, da je cilj zakona ponuditi fizičnim in pravnim osebam alternativo za reševanje njihovih sporov, ki izvirajo iz osebnih in premoženjskih razmerij v zvezi z zahtevki, s katerimi stranke lahko prosto razpolagajo. Zakon se izrecno odmejuje od mediacijskih in konciliacijskih postopkov, predvidenih v posebni zakonodaji,⁴¹ ter določa, v katerih primerih iz civilnega pravdnega postopka se zakon ne uporablja. Mediacijo definira kot poseben, nepravdni postopek, ki poteka v skladu z obravnavanim zakonom kot alternativa sodnemu postopku z namenom rešiti spore tako, da jih stranke sporazumno rešujejo pred nevtralno tretjo osebo z namenom doseči poravnavo in zapis sporazuma o rešitvi spora.
_________________________
³⁹ 2002. évi LV. törvény a közvetítői tevékenységről.
⁴⁰ Kritično o tem J. Revesz, Mediation without Trust: Critique of the Hungarian Mediation Law; dostopno na internetnem naslovu: <http://www.mediate.com/articles/reveszJ1.cfm>.
⁴¹ Poleg zakona o mediaciji, ki vsebuje splošne določbe o civilnopravni mediaciji, ureja mediacijo tudi Zakon CXVI iz leta 2000 o mediaciji v zdravstvu. Po tem zakonu se lahko mediacija uporabi za zunajsodno reševnje sporov v zvezi z opravljanjem zdravstvenih storitev z namenom zagotoviti pacientom hitro in učinkovito izvrševanje pravic. Stranka mora podati svojo zahtevo za začetek mediacije pri regionalni zbornici pravnih strokovnjakov, ki je najbliže pacientovemu domu ali kraju, kjer se storitev izvaja. Leta 2005 je bila uveljavljena tudi mediacija v sporih v zvezi s stiki z otroki. Postopek se lahko začne na skupen predlog, ki ga stranke podajo mediatorju za zaščito otrok (register teh mediatorjev vodi Nacionalni inštitut za družinsko in socialno politiko). Mediacijo omogoča tudi Zakon XXII iz leta 1992 o delovnem zakoniku in sicer primarno za kolektivne delovne spore, v primeru sporazuma pa se lahko uporabi tudi v individualnih delovnih sporih. Zakon CLV iz leta 1997 o varstvu potrošnikov predvideva konciliacijo v okviru regionalnih gospodarskih zbornic, do katere lahko pride na zahtevo potrošnika, v primeru več potrošnikov pa na zahtevo organizacije za varstvo potrošnikov.




Drugo poglavje zadeva vprašanje registracije mediatorjev. Natančno so razdelani pogoji za vpis v register mediatorjev (najmanj višja izobrazba in vsaj pet let izkušenj na zadevnem področju, brez kazenske evidence, poslovno sposoben, ni drugih pravnih razlogov za diskvalifikacijo) ter pogoji za izbris iz registra, navedeni so podatki, ki se vpisujejo v register mediatorjev (dostopen je na spletni strani Ministrstva za pravosodje), postopek registracije in izbrisa iz registra ter dolžnosti mediatorja (da sodeluje v nadaljnjih treningih, da poroča o spremembah svojih podatkov, da hrani zapiske o postopkih mediacije v kronološkem vrstnem redu in s tako vsebino, kot jo določa zakon, ter da do 31. januarja vsako leto ministrstvu posreduje podatke o postopkih mediacije, vodenih v preteklem letu). Zakon pooblašča ministra za pravosodje, da sprejme podzakonske akte o licencah za mediatorje in podrobnejša pravila o registru mediatorjev.

Tretje poglavje podrobno ureja inšpekcijski nadzor nad mediatorji, ki ga napovedano ali ne bodisi po uradni dolžnosti bodisi na zahtevo oseb, ki jih določen postopek mediacije zadeva, vrši Ministrstvo za pravosodje. Zakon določa, kdo sme opravljati inšpekcijski nadzor, kako ta poteka ter kakšne so njegove posledice. Določa tudi, kakšne možnosti ima oseba, ki predlaga vpis v register ali spremembe podatkov v registru; zoper odločitev ministrstva se ne more pritožiti, temveč ima le sodno varstvo na občinskem sodišču v Budimpešti, ki postopa po pravilih nepravdnega postopka.

Postopek mediacije ureja četrto poglavje, ki najprej natančno določa postopek imenovanja mediatorja in razloge za zavrnitev imenovanja. Določena je tudi nezdružljivost drugih funkcij s funkcijo mediatorja ter zaupnost podatkov, pridobljenih v postopku mediacije. Urejeno je tudi vprašanje nagrade in stroškov mediatorjev in sicer so ti do njih upravičeni in lahko zahtevajo celo njihovo vnaprejšnje plačilo. Vsaka stranka krije svoje stroške, stroške postopka pa, če ni določeno drugače, po enakih delih. Obsežna so določila o začetku mediacije, ki vsebujejo tudi pravila o tem, kdo je lahko predstavnik stranke v postopku mediacije (ta sicer ni obvezen), kje mediacija poteka, kaj stori mediator, če na prvi sestanek ne pride nobena od strank, o čem obvesti mediator stranki na prvem sestanku idr. Sledijo odseki o komuniciranju mediatorja s strankami (te morajo praviloma ves čas prisostvovati v postopku), o razkritju podatkov drugi stranki ter nedopustnosti uporabe podatkov v drugih postopkih, o sodelovanju strokovnjakov in tretjih oseb v postopku mediacije ter podrobne določbe o končanju postopka, pri čemer gre izpostaviti določilo, da se mediacija konča v štirih mesecih po podpisu sporazuma o mediaciji. Zakon od mediatorja zahteva, da določene dokumente (sporazum o mediaciji, sporazum o rešitvi spora oz. odločitev o končanju postopka) hrani deset let od končanja postopka, na zahtevo strank lahko kopije tega proti plačilu posreduje strankam. Izrecno določa, da na podlagi mediacije dosežen sporazum ne vpliva na možnost strank sprožiti sodni ali arbitražni postopek v isti zadevi.

4.5 Poljska

Poljska je med prvimi državami članicami EU, ki je v svoji zakonodaji celovito uredila postopek mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah. 28. julija 2005, torej še pred končnim oblikovanjem besedila Direktive o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah, je sprejela zakon o mediaciji,⁴² ki je mediacijo uredil v posebnem poglavju zakonika o civilnem postopku.⁴³ Osnutek zakona, ki je začel veljati 10. decembra 2005, je dve leti pripravljala Komisija za kodifikacijo civilnega prava pri Ministrstvu za pravosodje v sodelovanju s strokovnjaki civilnega in gospodarskega prava ter številnimi strokovnimi organizacijami.

Vzorčni zakon UNCITRAL o mednarodni gospodarski konciliaciji je imel pri oblikovanju poljskega zakona le omejeno vlogo, saj Vzorčni zakon ne zadeva specifičnih vprašanj sodne mediacije, ki predstavlja osrednji steber poljskega zakona. Snovalci poljskega zakona so se raje kot na Vzorčni zakon osredotočali na potrebe po izboljšanju reševanja sporov na Poljskem, še posebej na sodiščih, ter se pri tem ozirali na obstoječo evropsko in ameriško prakso in zakonodajo. Besedila zakona očitno tudi niso oblikovali po direktivi, saj nekatere njegove rešitve ne ustrezajo zahtevam iz predlagane direktive.⁴⁴

Poljski zakon o mediaciji je mediacijo uredil kot novo možnost poljskega civilnega postopka, ki predstavlja alternativo tradicionalnemu reševanju sporov pred državnimi sodišči. Vsi civilni spori, ki se lahko rešijo s prijateljskim (amicable) sporazumom, se lahko rešujejo pred mediatorjem (mednje tako ne sodijo tisti spori, ki se lahko rešijo le s sodno odločbo, npr. zakonski spori, spori v zvezi z dedovanjem). Tak sporazum je po razglasitvi izvršljivosti izenačen s sodno poravnavo in predstavlja izvršilni naslov (kar ustreza zahtevam iz direktive).

Pojma civilne mediacije poljski zakon ne definira, temveč je razviden iz opisa ciljev zakona, iz obsega primerov, ki jih zakon zadeva, oblik mediacije, kvalifikacij arbitrov, opisa postopka mediacije in poravnalnih sporazumov, vsebinsko pa gre za tipičen model civilne mediacije. Urejeni sta dve vrsti mediacije v civilnih zadevah: sporazumna mediacija in mediacija v sodnem postopku. Zakon dopušča sodiščem, da odredijo mediacijo, četudi med strankama ne obstaja dogovor o mediaciji. S tem je Poljska izkoristila možnost iz direktive, ki državam članicam omogoča, da v svoji zakonodaji mediacijo uredijo kot obvezno. Poljski zakon pa ni uredil konkretnih ukrepov v zvezi ustanovitvijo in izboljšanjem standardov za delovanje mediatorjev in organizacij, ki ponujajo mediacijo, ter za njihov nadzor. Ne določa nobenih kvalitativnih ali strokovnih kriterijev ter izobraževanj in preverjanj znanja za mediatorje, v obrazložitvi zakona je navedeno celo, da sposobnost mediatorja ne temelji na njegovem znanju, temveč na njegovi osebnosti, zato ni predvideno nikakršno izobraževanje zanje.
________________________
⁴² Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. (Dz.U.05.172.1438) zmieniającej nin. ustawę z dniem 10 grudnia 2005 r.
⁴³ Dziennik Ustaw 1964 nr 43 poz. 296 Tytulł:Kodeks postępowania cywilnego z dnia 17 listopada 1964 r.; določbe o mediaciji so v členih 183.1 do 183.15.
⁴⁴ O skladnosti poljskega zakona z direktivo glej Pieckowski: How the New Polish Civil Meiation Law Compares with the proposed EU Directive on Mediation; dostopno na internetnem naslovu <http://www.allbusiness.com/legal/mediation/4093010-1.html>.




Poljski civilni zakonik za primere začetka mediacije določa pretrganje zastaranja, kar pomeni, da v primeru neuspešne mediacije zastaralni roki začno teči znova. Poljski zakon o mediaciji pa odstopa od direktive (in od Vzorčnega zakona) glede vprašanja zaupnosti, saj zavezuje k zaupnosti le mediatorja in ne tudi drugih oseb, ki sodelujejo v postopku mediacije, kar je ena od pomanjkljivosti poljske ureditve.

Glavni namen sprejetja zakona je bilo zagotoviti hitrejše, primernejše in učinkovitejše razreševanje sporov. Da bi mediacija postala realnost, so jo želeli snovalci zakona približati uporabnikom, jo torej narediti zanje kar se da atraktivno. V ta namen so v zakon vključili tudi določbe o finančnih ugodnostih za uporabnike mediacije, npr. vračilo treh četrtin že vplačane sodne takse za tožbo v primeru sklenitve poravnave. Eden ključnih problemov na Poljskem je namreč nepoznavanje pomena in postopka mediacije tako s strani javnosti kot sodnikov. Minister za pravosodje je zato leta 2005 ustanovil novo posvetovalno telo (Civilni svet za alternativno reševanje sporov), čigar 20 članov je zadolženih za oblikovanje mediacijskih standardov, etičnih pravil za mediatorje, za promocijo mediacije pri vseh relevantnih akterjih ipd. Svet je že podal predlog za spremembo zakona o mediaciji (in s tem spremembo zakona o civilnem postopku), ki zadeva predvsem vzpostavitev standardov za mediatorje, postopke izbire in podeljevanja certifikatov za mediatorje; predvideva tudi obvezno mediacijo v primerih razveze zakonske zveze, kadar so v družini mladoletni otroci.

4.6. Belgija

Belgijski zakon o mediaciji, ki so ga sprejeli 21. februarja 2005, je v celoti začel veljati 30. septembra 2005. Pred tem so v Belgiji poznali le mediacijo na področju družinskih sporov ter nekatere zunajsodne vrste mediacij, npr. na področju varstva potrošnikov.⁴⁵

Novi zakon o mediaciji je v belgijski sodni zakonik vnesel novo, sedmo poglavje z naslovom »Mediacija«, ki sledi šestemu poglavju o arbitraži. Razlikuje med dvema vrstama mediacije: prostovoljno mediacijo, ki ni povezana z obstoječimi postopki, in sodno iniciirano mediacijo, ki poteka v okviru obstoječih sodnih postopkov. Obe imata naslednje značilnosti: intervencija akreditiranega mediatorja, možnost, da sporazum o rešitvi spora pridobi status sodne odločbe ter omejeno zadržanje zastaralnih rokov. Čeprav zakon ureja le navedeni dve vrsti mediacije, to ne izključuje možnosti za t.i. svobodno, prosto mediacijo (v njej lahko sodeluje tudi neakreditirani mediator), kolikor ta ne krši javnega reda. Sporazum o svobodni mediaciji ima po belgijskem pravu status izvršljive pogodbe, ki pa ni izenačena s sodno odločbo.

Po belgijskem pravu so lahko predmet mediacije spori v tistih zadevah, v katerih se stranki lahko poravnata. Zakon določa splošno pravico do mediacije s tem, ko določa, da lahko vsaka stranka ne glede na obstoj sodnega ali arbitražnega postopka pred njim, med njim ali po njem predlaga mediacijo drugi stranki. Predlog za mediacijo (podan je lahko tudi v primeru, ko predhoden sporazum o mediaciji ne obstaja) mora biti poslan s priporočeno pošto in mora vsebovati izrecen sklic na zahtevek. Predlog za čas postopka mediacije zadrži zastaranje (če ni drugače dogovorjeno, se zadržanje konča en mesec po obvestilu o zaključku mediacije, ki ga s priporočeno pošto pošlje stranka ali mediator). Za potencialne stranke mediacije je pomembno tudi določilo, da določbe o pravni pomoči veljajo tudi v primeru mediacije.
_________________________
⁴⁵ Belgijski zakonodajalec je 22. junija 2005 posebej uredil tudi mediacijo v zakonu o kazenskem postopku.




Belgijsko pravo uporablja naslednja dva izraza: “protokol o mediaciji” pomeni sporazum o mediaciji, ki ga sklenejo stranke in mediator na začetku mediacije, in “sporazum o mediaciji” ki predstavlja sporazum o rešitvi spora na podlagi mediacije. Na njem mora biti datum, podpisati ga morajo stranke in mediator.

Do mediacije, iniciirane s strani sodišča (do tega ne more priti na belgijskem vrhovnem sodišču in v sporih o pristojnosti), pa lahko pride kadarkoli med sodnim postopkom in sicer na predlog strank ali na pobudo sodnika v soglasju s strankami. Sodnik določi trajanje mediatorjevega mandata, ki ne sme biti daljše od treh mesecev. Zakon izrecno določa, da lahko vsaka stranka v vsakem trenutku zaključi postopek mediacije, ne da bi to prejudiciralo njen položaj.

Belgijski zakonodajalec je upošteval, da sta zaupnost podatkov v zvezi z mediacijo in molčečnost v zvezi z njimi ključnega pomena za uspeh mediacije. Do razkritja lahko pride le, če se s tem strinjata obe stranki, sicer lahko stranki odškodninsko odgovarjata, mediatorji pa so k molčečnosti in varovanju zaupnih podatkov zavezani že po belgijskem kazenskem zakoniku.

Zakon vzpostavlja tudi institucionalni okvir za akreditacijo mediatorjev, za katerega skrbi zvezna komisija za mediacijo. Ta je sprejela tudi pravila obnašanja za mediatorje in tudi izreka sankcije v primeru kršitve teh pravil. Zakon natančno določa tudi pogoje za akrediatcijo novih in že pred veljavo zakona obstoječih mediatorjev. Le če je mediacijo vodil akreditirani mediator, bo sodišče lahko potrdilo sporazum o rešitvi spora (preverilo, ali ne krši javnega reda in, če gre za družinski spor, ni v nasprotju s koristmi otrok).

5 PRILAGOJENOST PREDLAGANE UREDITVE PRAVU EVROPSKE UNIJE

Na ravni Evropske unije je v pripravi sprejetje Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah.

6 DRUGE POSLEDICE, KI BI JIH IMELO SPREJETJE ZAKONA

Zakon ne bo imel drugih posledic.

Predlog zakona ima učinke na postopke oziroma poslovanje javne uprave/pravosodnih organov s strankami (državljani in pravnimi osebami) oziroma na obveznosti strank do javne uprave (administrativna bremena), kakor je razvidno iz naslednje tabele:

Razlogi, zakaj je postopek ali druga administrativna obveznost nujno potrebna, in javni interes, ki se s tem dosega. Dokazi, da javnega interesa ni mogoče doseči na drug, za stranke enostavnejši način.	Glavni namen predlagane zakonske ureditve je spodbuditi uporabo postopkov mirnega reševanja sporov v civilnih in gospodarskih razmerjih z zagotavljanjem uravnoteženega odnosa med mediacijo in sodnimi postopki ter odpravljanjem ovir, ki bi lahko odvračale stranke od sodelovanja pri mediaciji. Predlog zakona mediacijo opredeljuje kot kakršenkoli postopek obravnavanja sporov s pomočjo nepristranske tretje osebe, ki ne more izdati zavezujoče odločbe. Oseba pomaga strankam pri pogajanjih, pomaga jim opredeliti in pojasniti vsa sporna dejstva in pravna vprašanja, na koncu pa jim pomaga doseči in oblikovati sporazum. Če stranke želijo, da bo njihov sporazum takoj izvršljiv, ga lahko sklenejo v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, (pred notarjem), v obliki sodne poravnave (pred sodiščem) ali v obliki poravnave pred arbitražo. Menimo, da predlog zakona ne določa administrativne obveznosti za stranke, saj določa le jedrne procesne in materialne probleme mediacijskega prava, kot so zlasti vpliv mediacije na sodne postopke, zaupnost v medeaciji razkritih podatkov in prepoved njihove kasnejše uporabe v dokazne namene ter vpliv mediacije na tek zastaralnih in prekluzivnih rokov.
Spoštovanje načela "vse na enem mestu" (načelo, da stranki ni treba opravljati zadev, ki se nanašajo na en življenjski oziroma poslovni dogodek, na več mestih). Kraj izvajanja storitve oziroma obveznosti.	Pravice iz tega zakona stranka v primeru sklenitve sporazuma uveljavlja v skladu z določili sporazuma.
Poraba časa in stroški (upravna taksa, plačilo storitve …), ki jih stranki povzroča postopek ali obveznost.	Stranka za uveljavljanje pravic po tem zakonu lahko sklene sporazum v katerem z nasprotno stranko dosežeta soglasje o reševanju določenega medsebojnega spora z mediacijo. Tretja oseba - mediator ima pravico do nagrade in povračila razumnih stroškov, lahko pa je bil med strankami sklenjen drugačen sporazum.
Dokumentacija, ki jo bo morala predložiti stranka za izvedbo postopka. Zmanjšanje obsega dokumentov, ki jih mora predložiti, oziroma obrazložitev, zakaj zmanjšanja ni.	Mediacija se začne, ko stranka prejme predlog nasprotne stranke za začetek mediacije ob predpostavki, da so se stranke vnaprej sporazumele, da bodo z mediacijo reševale medsebojne spore.
Način plačevanja storitve, upravne takse … (z gotovino, s kreditnimi in plačilnimi karticami, po e-moneti, drugo).	/
Področje in življenjski oziroma poslovni dogodek na portalu e-uprave, na katerega se postopek nanaša, oziroma predlog za uvedbo drugega dogodka.	/
Dodaten prostor za navedbo predloga novega dogodka.
Obseg postopka, ki ga bo mogoče opraviti po elektronski in drugih sodobnih poteh, oziroma obrazložitev, zakaj to ne bo mogoče.
Podatki, potrebni za izvedbo postopka, ki jih bo pristojni organ pridobil sam iz uradnih evidenc, in način pridobivanja teh podatkov.	/

II. BESEDILO ČLENOV

(a) »mediacija« pomeni postopek, v katerem stranke prostovoljno s pomočjo nevtralne tretje osebe (mediatorja) skušajo doseči mirno rešitev spora, ki izvira iz ali je v zvezi s pogodbenim ali drugim pravnim razmerjem, ne glede na to, ali se za ta postopek uporablja izraz mediacija, konciliacija, pomirjanje, posredovanje v sporih ali drug podoben izraz.

(b) »mediator oziroma mediatorka (v nadaljnjem besedilu: mediator)« pomeni vsako tretjo osebo, ki je zaprošena, da vodi mediacijo, ne glede na njen naziv ali poklic in ne glede na način, na katerega je bila imenovana ali zaprošena za vodenje mediacije. V postopku lahko sodeluje eden ali več mediatorjev.

(a) stranka zaprosi, da oseba ali institucija priporoči primerne mediatorje; ali

(b) se stranke sporazumejo, da oseba ali institucija neposredno imenuje mediatorje.

(a) vabilu stranke k mediaciji ali dejstvu, da je bila stranka pripravljena sodelovati v mediaciji;

(b) mnenjih in predlogih glede možne rešitve spora, ki so jih stranke izrazile med mediacijo;

(c) izjavah ali priznanjih dejstev, ki so jih stranke dale med mediacijo;

(d) predlogih mediatorja;

(e) dejstvu, da je stranka pokazala pripravljenost sprejeti mediatorjev predlog za mirno rešitev spora,

(f) listinah, pripravljenih izključno za potrebe mediacije.

(a) če je sklenjen sporazum o rešitvi spora, z dnem sklenitve tega sporazuma;

(b) če se stranke ne sporazumejo o imenovanju mediatorja v 30 dneh od začetka mediacije, z iztekom tega roka;

(c) če mediator po posvetovanju s strankami izjavi, da nadaljevanje postopka ni smiselno, z dnem te izjave;

(d) če stranke pisno izjavijo mediatorju, da je postopek zaključen, z dnem te izjave;

(e) če ena stranka pisno izjavi drugim strankam in mediatorju, da je postopek zaključen, z dnem te izjave. Če v postopku sodeluje več strank, ki so pripravljene mediacijo med seboj nadaljevati, se mediacija konča samo za stranko, ki je podala izjavo.

K 1. členu: Cilj zakona

Uvodoma so opredeljeni cilji, ki jih zasleduje sprejetje Zakona o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju ZMCGZ). Namen zakona ni podrobna pravna ureditev samega poteka mirnega reševanja sporov, temveč predvsem spodbujanje uporabe takšnih postopkov in sicer tako, da se odstranjujejo pravne ovire, ki stranke odvračajo od odločanja za mediacijo. Vzpostavlja se uravnoteženo razmerje med mediacijo in sodnimi postopki, ki zagotavlja, da stranke, ki so se odločile za poskus mirne rešitve spora, zaradi tega ne tvegajo izgube pravic, ki bi bile v sodnem postopku varovane.

K 2. členu: Področje uporabe (1. člen Vzorčnega zakona)

Predlagani člen opredeljuje za reševanje katerih sporov se lahko uporabi mediacija na podlagi določb ZMCGZ. Zakon ureja mediacijo v sporih iz vseh zasebnopravnih razmerij, pri katerih je glavno merilo urejanja pogodbena avtonomija strank. Poleg klasičnih civilnopravnih razmerij so to tudi gospodarska, delovna in druga premoženjskopravna razmerja, glede katerih se stranke lahko poravnajo, kar pomeni, da lahko v mediaciji sklenejo ustrezen pravno zavezujoč sporazum o rešitvi spora. Ni pa možnosti mediacije v tistih razmerjih, kjer prevladujejo kogentni predpisi, npr. glede statusnih vprašanj.

Poseben zakon lahko tudi za posamezne vrste sporov iz prvega odstavka tega člena določi specialna pravila o mediaciji, ki glede posameznih vprašanj odstopajo od določb predloga zakona, če bi se to pokazalo za potrebno.

Mediacija omogoča reševanje širšega obsega spornih razmerij, kot ga definira prvi odstavek 2. člena. Možna je tudi v razmerjih z javnopravnim elementom, kjer na eni strani nastopa država ali občina kot oblastni subjekt, na drugi strani pa zainteresirana javnost (npr. mediacija o lokaciji odlagališč odpadkov ali drugih objektov z negativnimi vplivi na okolico) ali v upravnem postopku med več strankami z nasprotujočimi interesi (poravnavo npr. izrecno omogoča 137. člen Zakona o splošnem upravnem postopku). Prav tako se v svetu uveljavlja mediacija med obsojenimi storilci in žrtvami kaznivih dejanj, namenjena popravi medosebnih razmerij in odpravi škodljivih posledic kaznivega dejanja za celotno skupnost (t.i. restorative justice mediation). Temeljna načela mediacije v vseh primerih ostajajo enaka, v primerjavi z mediacijo v civilnopravnih razmerjih pa prihaja do nekaterih posebnosti, saj ni možna sklenitev klasične poravnave, kadar gre za pravice, s katerimi stranke ne morejo razpolagati; mediacija ne more zadržati teka vseh javnopravnih rokov; prav tako pa v javnopravnih razmerjih pogosto ni mogoče zagotoviti tajnega poteka mediacije, bodisi zaradi velikega števila udeležencev bodisi ker gre za informacije javnega značaja. Prav tako to velja tudi za področje davkov, carin in drugih javnih dajatev, le-te namreč država predpisuje z zakonom in zato ne more priti do dogovora o njihovi višini. Davčna razmerja po svoji naravi niso primerna za izvajanje mediacije. S tem, ko davčna zakonodaja davčnim organom ne omogoča pogajanja z zavezanci o višini davčne obveznosti, je izvajanje mediacije tudi na tem področju izključeno.

Da ne bi prvi odstavek 2. člena napeljeval k sklepanju, da je uporaba mediacije izključena v vseh razmerjih, ki v njem niso posebej navedena, drugi odstavek izrecno odpira možnost smiselne uporabe pravil tega zakona tudi za mediacijo v sporih iz drugih razmerij, upoštevajoč pravno naravo takega razmerja in kolikor poseben zakon mediacije ne izključuje.

Tako kot to predvideva Vzorčni zakon UNCITRAL o mednarodni gospodarski konciliaciji (v nadaljevanju: Vzorčni zakon), ZMCGZ ureja vsako mediacijo, ki poteka izven sodnega postopka ne glede na to, ali so se stranke zanjo sporazumele na lastno pobudo ali pa jim je to predlagalo sodišče, arbitraža ali drug organ. Zajet je tudi primer, če bi poseben zakon dajal sodišču pristojnost, da stranki obvezujoče napoti na poskus mirne rešitve spora. Zakon velja tudi za vse oblike sodišču pridružene mediacije (kakršne se v praksi izvajajo pri več slovenskih okrožnih sodiščih), ne glede na to, ali kot mediatorji v njih nastopajo tudi sodniki. Iz področja uporabe zakona so izključeni le primeri, ko sodeči sodnik znotraj sodnega postopka (torej sodnik, ki bo v postopku sicer meritorno odločal) poskuša doseči mirno rešitev spora s poravnavo strank, saj ta vprašanja ureja že dvaindvajseto poglavje Zakona o pravdnem postopku. Analogno so izključeni poskusi mirne rešitve spora znotraj arbitražnega postopka s strani arbitrov.

K 3. členu: Opredelitev pojmov (1. člen Vzorčnega zakona)

Opredeljena sta dva ključna pojma, ki ju uporablja zakon: mediacija in mediator. Za postopke alternativnega reševanja sporov se v pravni teoriji in praksi uporablja vrsta izrazov, npr. mediacija, konciliacija, posredovanje v sporih, sprava, pomirjanje, mini sojenje, nevtralna ocena ipd. Ti pojmi vsebinsko označujejo zlasti različne pristope in tehnike delovanja nevtralnega posrednika, ki pa z vidika pravnih posledic postopka niso odločilnega pomena, saj rešitev spora vedno temelji na prostovoljno doseženem sporazumu strank. Zaradi tega je mediacija v 3. členu ZMCGP opredeljena široko, tako da bi zajela čim širši krog postopkov alternativnega reševanja sporov, pri katerih je končna odločitev v rokah strank. Ključni elementi definicije so: obstoj (pravnega)⁴⁶ spora, namen strank, da dosežejo mirno rešitev tega spora in sodelovanje nepristranske in neodvisne tretje osebe, ki pomaga strankam pri poskusu dosege mirne rešitve spora. V povezavi z določbami 2. člena ZMCGZ definicija vsebinsko ustreza opredelitvi mediacije iz 3. člena Direktive.

Mediator pomeni katerokoli osebo (ne glede na njeno poimenovanje ali kvalifikacije), ki izvaja mediacijo med strankami spora, ne glede na to, ali so jo za to dejavnost zaprosile stranke ali pa jo je skladno s svojimi pravili imenovala institucija, pri kateri poteka mediacija. Zakon pojasnjuje, da v postopku lahko sodeluje eden ali več mediatorjev, sicer pa so glede določitve števila mediatorjev stranke proste.

Glede na to, da zakon velja za vse vrste mediacije, ni potrebna posebna definicija mednarodne mediacije, kakršno vsebuje Vzorčni zakon, ker ZMCGZ na ta pojem ne veže posebnih pravnih posledic. Iz istega razloga ni potrebna definicija čezmejnih sporov, ki jo vsebuje Direktiva.

Mediacija kot prostovoljni postopek vedno v največji meri temelji na soglasju strank, zato lahko stranke sporazumno uredijo številne vidike tega postopka. Pri ad hoc mediaciji stranke same določijo vsa postopkovna pravila. V praksi pa se mediacija največkrat odvija v organizaciji različnih institucij, zlasti sodišč in nevladnih organizacij, ki imajo lastna pravila o poteku postopka. Stranke s pristopom k institucionalni mediaciji (prostovoljno) pristanejo tudi na uporabo njenih postopkovnih pravil. Zaradi tega v primerih, ko zakon odkazuje na sporazum strank, ta pojem zajema tudi pravila institucije, pri kateri poteka mediacija, če so stranke pristale na uporabo teh pravil.
_________________________
⁴⁶ V mediaciji se največkrat ne obravnava zgolj pravnih vidikov spora, temveč tudi širše razloge za njegov nastanek in možnost rešitve. Vendarle pa sporazum o rešitvi spora obsega določitev medsebojnih pravic in obveznosti. Če je vsebina spora, ki je predmet mediacije, povsem brez pravnih elementov (zadeva npr. zgolj osebne odnose med udeleženci), največkrat ni potrebe po sklenitvi pravno zavezujočega sporazuma.




K 4. členu: Razlaga zakona (2. člen Vzorčnega zakona)

Ta člen kot eno od vodil pri razlagi zakona določa Vzorčni zakon UNCITRAL o mednarodni trgovinski konciliaciji, ki je predstavljal glavni vsebinski vir za pripravo ZMCGZ. Tovrstna določba sicer postaja standard v dokumentih UNCITRAL in naj bi omogočila čim bolj enotno uporabo pravil o mediaciji tistih nacionalnih zakonodaj, ki so implementirale Vzorčni zakon. Koristna je zlasti, kolikor olajšuje sklicevanje na tujo primerljivo zakonodajo in sodno prakso oziroma na dokumente UNCITRAL, s čimer se lahko deloma nadomesti zaenkrat razmeroma skromno domačo teorijo in sodno prakso o mediaciji.

V odsotnosti specialnih določb je potrebno upoštevati splošna načela, na katerih temelji zakon. Med njimi se v teoriji našteva zlasti enako obravnavanje strank; spodbujanje aktivne udeležbe strank in uveljavljanja avtonomije strank v postopku; zagotavljanje zaupnosti postopka in omejevanje razkritja zaupnih podatkov v kasnejših postopkih ter možnost prilagajanja mediacije spremembam, ki izvirajo iz tehnološkega razvoja, kot je npr. elektronsko trgovanje.⁴⁷ Čeprav je področje uporabe ZMCGZ širše, kot ga predvideva Vzorčni zakon, so njegova načela splošno uporabljiva, prav tako pa niso v nasprotju z določbami Direktive, zato pri razlagi zakona ne bi smelo prihajati do konfliktov med tema pravnima viroma.

K 5. členu: Drugačen dogovor strank (3. člen Vzorčnega zakona)

Ta člen določa temeljno pravilo avtonomije strank pri oblikovanju postopka mediacije. Razen v primerih, ko zakon izrecno določa drugače, se lahko stranke sporazumejo o pravilih postopka ali izključijo uporabo posameznih zakonskih določb. Kogentne so zgolj določbe o razlagi razkona, o dolžnosti nepristranskega ravnanja mediatorja ter o učinku mediacije na zastaralne in prekluzivne roke.


K 6. členu: Začetek mediacije (4. člen Vzorčnega zakona)

Prvi odstavek ureja pravne posledice vnaprejšnjega sporazuma o reševanju sporov z mediacijo (mediacijska klavzula). Če je takšen sporazum med strankama sklenjen, se mediacija začne že z dnem, ko ena stranka prejme predlog nasprotne stranke za začetek mediacije. Isto velja v primeru, če bi obvezen poskus mediacijskega reševanja določene vrste sporov določil poseben zakon. Takega položaja Vzorčni zakon ne ureja.

Drugi odstavek ureja začetek mediacije, če se stranke zanjo sporazumejo šele po tem, ko je med njimi že prišlo do spora. Mediacija se začne s sklenitvijo takega sporazuma, za katerega ni predpisana posebna oblika, torej ga je mogoče skleniti tudi s konkludentnim ravnanjem. Vseeno pa se zahteva neka interakcija med strankama, kar je za odtenek strožje od Vzorčnega zakona, po katerem za začetek mediacije zadošča že pristanek strank na sodelovanje. Če ena stranka drugi predlaga mediacijo, pa v tridesetih dneh ne prejme odgovora, lahko šteje, da je predlog za mediacijo zavrnjen.
_______________________
⁴⁷ UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. New York: United Nations, 2004, str. 27.




Namen teh določb je med drugim natančnejša opredelitev trenutka začetka mediacije, kar je lahko pomembno zlasti v zvezi z določbo 17. člena o učinku mediacije na zastaralne in prekluzivne roke.


K 7. členu: Imenovanje mediatorjev (5. člen Vzorčnega zakona)

Praviloma mediatorja imenujejo stranke sporazumno. Tak pristop spoštuje konsenzualno naravo mediacije, strankam daje večjo kontrolo nad postopkom in s tem tudi večje zaupanje v njegov uspeh. Upoštevajoč pravilo drugega odstavka 3. člena ZMCGZ sporazum strank lahko pomeni tudi pravila mediacijske institucije, pri kateri poteka postopek, če so stranke pristale na uporabo teh pravil. Stranke pa se lahko tudi ad hoc sporazumejo za postopek, kjer mediatorja bodisi priporoči bodisi neposredno imenuje tretja oseba ali institucija. V vsakem primeru naj bi bilo glavno vodilo pri imenovanju, da mora biti mediator neodvisen in nepristranski. Zlasti v primerih mednarodnih mediacij je zato lahko priporočljivo, da mediator nima istega državljanstva kot katera od strank – vendar je odločitev o tem prepuščena osebi, ki je pooblaščena za imenovanje mediatorja.

Mediator mora takoj razkriti vse okoliščine, k bi lahko zbujale utemeljen dvom o njegovi neodvisnosti in nepristranosti – tako če obstajajo že ob imenovanju, kot če se pojavijo kasneje. Ta določba nima posebnih procesnih sankcij, saj stranke, če mediatorju ne zaupajo, pač ne bodo pristale na rešitev spora, ki jo predlaga. Ali naknadno razkrita pristranskost mediatorja predstavlja razlog za izpodbijanje sklenjenega sporazuma o rešitvi spora, je potrebno presojati po pravilih obligacijskega prava oziroma pravilih Zakona o pravdnem postopku o tožbi za razveljavitev sodne poravnave. Prav tako je morebitna odškodninska odgovornost mediatorja strankam zaradi kršitve dolžnosti razkritja teh podatkov odvisna od pravne podlage, na kateri mediator opravlja svojo funkcijo, in splošnih pravil odškodninskega prava.


K 8. členu: Potek mediacije (6. člen Vzorčnega zakona)

Glavno besedo pri usmerjanju poteka mediacije imajo stranke. Potek lahko določijo same ali pa se sklicujejo na že sestavljena pravila (npr. pravila institucionalne mediacije ali konciliacijska pravila UNCITRAL). Možen je seveda tudi naknadni sporazum o drugačnem poteku postopka. Ob upoštevanju volje strank pa mediator lahko vodi postopek, kot se mu zdi primerno. Pri tem mora seveda skladno s svojo vlogo delovati nepristransko in enakopravno obravnavati obe stranki. Ta določba je temeljno pravilo in hkrati minimalni standard delovanja mediatorja. Enakost obravnavanja ne pomeni, da morajo ločena srečanja z obema strankama vedno trajati enako dolgo, pač pa mora biti enakost obravnavanja vsebinska, upoštevajoč vse okoliščine primera. V izogib dvomu četrti odstavek določa, da lahko mediator ves čas mediacije daje predloge za rešitev spora. Ali, v kolikšnem obsegu in v kateri fazi postopka bo mediator podal tak predlog, pa je odvisno od vrste dejavnikov, vključujoč želje strank in uporabljeno tehniko mediacije (del teorije razlikuje mediacijo in konciliacijo med seboj ravno v pristojnosti nevtralne tretje osebe, da tudi sama aktivno oblikuje predloge za rešitev spora). Upoštevajoč prostovoljno naravo mediacije pa predlogi mediatorja strank nikoli pravno ne zavezujejo.
K 9. členu: Komuniciranje mediatorja s strankami (7. člen Vzorčnega zakona)

Za razliko od arbitraže, kjer se ločena srečanja arbitrov z eno od strank štejejo za neprimerna, velja v mediaciji pravilo svobodnega komuniciranja: mediator se lahko ločeno srečuje ali komunicira z vsako od strank, ne da bi to pomenilo kršitev obveznosti enakega obravnavanja. Pri mediacijah, v katerih sodeluje večje število strank, so seveda možna tudi ločena srečanja z ožjimi skupinami strank (npr. takimi s sorodnimi interesi). Ravno možnost, da se mediator zaupno pogovori s stranko o njenih interesih in pripravljenosti za rešitev spora, je pogosto ključ do uspeha mediacije. Seveda pa lahko stranke to možnost sporazumno tudi omejijo.


K 10. členu: Razkritje podatkov strankam (8. člen Vzorčnega zakona)

Z določbo prejšnjega člena je povezano vprašanje, kakšen je status podatkov, ki jih je stranka razkrila mediatorju ob ločenem srečanju oziroma ločeni komunikaciji. 10. člen glede tega določa pravilo odprte komunikacije, a omogoča strankam ohranitev zaupnosti podatkov, če to želijo: mediator lahko podatke razkrije drugim strankam mediacije, razen če so mu bili zaupani por izrecnim pogojem, da morajo ostati zaupni.

Spodbujanje odkrite izmenjave podatkov o sporu naj bi krepilo zaupanje strank v mediacijo. Načelo razkritja pa ni absolutno, saj ima mediator le možnost, ne pa tudi dolžnosti razkritja takih podatkov nasprotni stranki. Ali bo to možnost tudi izkoristil, je odvisno od njegove presoje, koliko bo to pripomoglo k rešitvi spora. V primeru, če je stranka zahtevala ohranitev zaupnosti mediatorju razkritih podatkov, ima mediator dolžnost varovanja zaupnosti v razmerju do nasprotne stranke. Tak pristop je upravičen, ker mediator v postopku ne sprejme nobene za stranke zavezujoče odločitve.


K 11. členu: Zaupnost podatkov (9. člen Vzorčnega zakona)

Za uspeh mediacije je potrebno, da stranke in mediator spoznajo in razumejo sporna vprašanja med strankama, njihovo ozadje in vzroke, vključno z vzroki, ki strankam preprečujejo dosego sporazuma. Zaradi tega se je včasih potrebno pogovarjati tudi o vprašanjih, ki v arbitražnem ali sodnem postopku ne bi bila relevantna oziroma bi jih stranke smatrale za preveč občutljiva in zaupna za razkritje, ker bi lahko vplivala na njihov pravni položaj ali na izid postopka. Zaradi tega mora biti zagotovljena določena pravna zaščita zaupnih podatkov, razkritih v mediaciji, ki naj poveča pripravljenost strank za sodelovanje v postopku. 10. člen ureja ohranjanje zaupnosti s strani mediatorja v razmerju do druge stranke mediacije. 11. člen pa ureja splošno načelo zaupnosti vseh podatkov v zvezi s postopkom mediacije nasproti tretjim osebam. Vsi podatki v zvezi z mediacijo so zaupni, razen če so se stranke sporazumele drugače, če njihovo razkritje zahteva zakon (npr. ker gre za informacije javnega značaja) ali če je razkritje potrebno za izpolnitev ali prisilno izvršitev sporazuma o rešitvi spora. Določba se ne nanaša samo na podatke, razkrite med samim postopkom mediacije, temveč tudi na vsebino in rezultat tega postopka ter na pogovore v zvezi z mediacijo, ki so se odvijali še pred njenim začetkom (npr. o želji po mediaciji, o določbah sporazuma o mediaciji, o izboru mediatorja, o povabilu k mediaciji in sprejemu ali zavrnitvi takega povabila).

Izjeme od splošnega načela zaupnosti podatkov lahko določi avtonomija strank ali zakon – npr. če gre za razkritje dokazov v zvezi s kaznivim dejanjem ali če je potrebno zaradi izvršitve sporazuma o rešitvi spora.
K 12. členu: Dopustnost dokazov v drugem postopku (10. člen Vzorčnega zakona)

V postopku mediacije lahko stranke izrazijo svoje predloge in poglede v zvezi z možno rešitvijo spora, priznajo določena dejstva ali izrazijo svojo pripravljenost za poravnavo. Če mediacija ne uspe, bi bilo te podatke v kasnejšem sodnem ali arbitražnem postopku (v zvezi z istim ali drugim sporom) mogoče uporabiti zoper stranko, ki jih je razkrila, kar bi lahko odvračalo stranke od aktivnega sodelovanja v mediaciji. Zaradi tega 12. člen konkretizira načelo zaupnosti mediacije z določitvijo dveh vrst pravnih posledic: obveznost vseh oseb, ki so sodelovale pri mediaciji, da se v arbitražnem, sodnem ali drugem podobnem postopku ne smejo sklicevati na oziroma razkriti določenih podatkov v zvezi z mediacijo in obveznost sodišča, da takšne podatke šteje za nedopustne in jih torej ne upošteva pri odločanju. V primerjavi s 7. členom Direktive je varovanje zaupnosti določeno strožje: ne gre le za privilegij oseb, da ne pričajo o podatkih v zvezi z mediacijo, temveč za obveznost, da tega ne storijo, ter prepoved, da bi sodišče take podatke uporabilo kot dokaz. Zaradi večje jasnosti je po zgledu Vzorčnega zakona v prvem odstavku 12. člena ZMCGZ izrecneje navedeno, za katere podatke gre.

Pravilo o nedopustnosti dokazov velja ne glede na obliko podatkov. Določena je tudi izjema: podatki se lahko razkrijejo ali uporabijo v dokazne namene pod pogoji in v obsegu, ki ga zahteva zakon, zlasti zaradi razlogov javnega reda (npr. zaščita interesov otrok ali preprečitev posega v telesno ali duševno celovitost osebe) ali kolikor je potrebno za izpolnitev ali prisilno izvršitev sporazuma o rešitvi spora.

Pravilo velja tudi v sodnih, arbitražnih in drugih postopkih, ki niso neposredno povezani s sporom, glede katerega je potekala mediacija, saj imajo stranke mediacije v zvezi s temi postopki enak interes za ohranitev zaupnosti. Določba tretjega odstavka pa ne pomeni, da bi vsak dokaz, ki je bil uporabljen v postopku mediacije, zgolj zaradi tega postal nedopusten v drugih postopkih. Nedopustnost dokazov velja samo za podatke iz prvega odstavka 12. člena. Če gre za splošno znana dejstva ali dokaze, ki niso bili pripravljeni ali razkriti samo za potrebe mediacije, zanje dokazna prepoved iz tretjega odstavka seveda ne velja.


K 13. členu: Konec mediacije (11. člen Vzorčnega zakona)

Ta člen določa različne položaje, v katerih se postopek mediacije konča. Glede na to, da je mediacija prostovoljen postopek, do njenega konca pride v vsakem primeru, ko stranke niso več pripravljene za sodelovanje. Najugodnejši je položaj v primeru sklenitve sporazuma o rešitvi spora – ko je spor rešen, je mediacija zaključena. V tem primeru ni potreben podpis sporazuma, temveč zadošča izmenjava elektronskih sporočil ali celo ustna sklenitev sporazuma. Točka (b) (ki ni vsebovana v Vzorčnem zakonu) pride v poštev zlasti, kadar se je mediacija začela na podlagi prvega odstavka 6. člena – torej s prejemom predloga za začetek mediacije. Če se stranke v 30 dneh niso sporazumele niti o imenovanju mediatorja, najverjetneje ni mogoče pričakovati, da bi lahko dosegle sporazumno rešitev spora, zato se po izteku tega roka mediacija brez posebnega dejanja strank konča (stranke pa jo lahko kadarkoli ponovno začnejo). Točka (c) določa možnost, da mediator konča mediacijo, če oceni, da ni možnosti za njen uspeh. Posvetovanje s strankami zajema tudi primere, ko je mediator kontaktiral stranke z namenom posvetovanja, a se mu te niso odzvale.⁴⁸ Točka (d) določa možnost, da stranke skupaj končajo postopek z izjavo mediatorju, točka (e) pa možnost, da ena stranka sama konča mediacijo z izjavo mediatorju in nasprotni stranki. Če v takem primeru v postopku sodeluje več strank, in so ostale stranke pripravljene mediacijo med seboj nadaljevati, se postopek konča samo za stranko, ki je podala izjavo o koncu mediacije. Za izjavi iz točk (d) in (e) se zahteva pisna oblika, ki omogoča natančnejšo ugotovitev, kdaj se je mediacija končala, kar je relevantno zlasti z vidika vpliva mediacije na zastaralne in prekluzivne roke, ki ga določa 17. člen ZMCGZ.

Predlagani zakon ne določa časovne omejitve trajanja mediacije, za kar so se odločile nekatere države. Glavni pomislek zoper rešitev, po kateri se mediacija šteje za končano, če v določenem roku ni bil dosežen sporazum o rešitvi spora, je vprašanje, kakšne so pravne posledice v primeru, če se postopek vendarle nadaljuje tudi po izteku tega roka in konča s sklenitvijo sporazuma o rešitvi spora. Zanikanje veljavnosti tega sporazuma zgolj zato, ker je bil dosežen po formalnem koncu mediacije, ne bi bilo smotrno – cilj mediacije pa je ravno dosega takega sporazuma. Zaradi tega ZMCGZ časovno ne omejuje trajanja mediacije. Pri tem pa je potrebno upoštevati tudi, da je mediacija, ki se odvija pri sodiščih po vložitvi tožbe, pogosto dejansko vezana na trimesečni rok, za katerega lahko sodišče najdlje prekine pravdni postopek zaradi poskusa alternativne rešitve spora (305.b člen ZPP).


K 14. členu: Sporazum o rešitvi spora (14. člen Vzorčnega zakona, 6. člen Direktive)

Uspešna arbitraža se konča s sklenitvijo sporazuma, s katerim stranke razrešijo medsebojni spor. Namenoma je uporabljen izraz »sporazum o rešitvi spora« in ne »poravnava«, saj je poravnava, kot jo ureja XXXI. poglavje Obligacijskega zakonika, namenjena pogodbeni prekinitvi spora ali odpravi negotovosti glede kakšnega pravnega razmerja, medtem ko sporazum v mediaciji pogosto vključuje tudi številna nepravna vprašanja, ki jih ni mogoče formulirati v obliki izvršljivih pravic in obveznosti. Pravni del takega sporazuma pa se materialnopravno seveda še vedno lahko kvalificira kot poravnava.

Prvi odstavek je namenjen predvsem pojasnilu, da je mediatorjevo sodelovanje pri sklenitvi sporazuma o rešitvi spora načeloma dopustno, če se stranke ne dogovorijo drugače. Zlasti kadar je treba oblikovati sporazum o kompleksnejših pravnih vprašanjih, tako da bo sporazum tudi izvršljiv, stranke pa so pravni laiki, je koristno, če pri oblikovanju sporazuma sodeluje mediator, ki ima ustrezna pravna znanja.

Direktiva med uvodnimi določbami ugotavlja, da mediacija ne bi smela veljati za slabšo možnost od sodnih postopkov v smislu, da bi bilo izvajanje dogovorov, doseženih v mediaciji, odvisno od dobre volje strank. Zaradi tega je potrebno zagotoviti možnost, da se doseže izvršljivost sporazuma o rešitvi spora, ki jo je mogoče priznati in razglasiti za izvršljivo tudi v drugih državah članicah EU. ZMCGZ ne uvaja neposredne izvršljivosti sporazuma o rešitvi spora, saj je upoštevajoč naravo mediacije potrebna vsaj minimalna kontrola njegove skladnosti z javnim redom. Namesto uvedbe specialnega mehanizma razglasitve izvršljivosti zakon napotuje na uporabo katere od treh že obstoječih tovrstnih poti: sporazum o rešitvi spora se lahko sestavi v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, poravnave pred sodiščem ali arbitražne odločbe na podlagi poravnave – izbira med njimi pa je prepuščena strankam oziroma okoliščinam posamezne mediacije.
________________________
⁴⁸ UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. New York: United Nations, 2004, str. 49.




K 15. členu: Mediator kot arbiter (12. člen Vzorčnega zakona)

Ta člen omejuje zlasti možnost, da bi katera od strank mediatorja kasneje imenovala za arbitra, ki bi odločal v istem sporu ali sporu, ki je z njim v zvezi, pri čemer bi lahko kot arbiter uporabil svoje poznavanje zadeve iz mediacije v škodo nasprotne stranke. Določba torej skuša zagotoviti večje zaupanje strank v mediatorjevo neodvisnost.

V nekaterih primerih pa bi stranke lahko mediatorjevo podrobnejše poznavanje primera lahko štelo za prednost v mediaciji, zlasti z vidika ekonomičnosti postopka. Zaradi tega zakon omogoča, da se stranke glede pravila iz 15. člena ZMCGZ sporazumejo drugače, s čimer se omogoča tudi različne kombinacije postopkov mediacije in arbitraže (t.i. med-arb). Kot je določeno v četrtem odstavku 2. člena, pa se zakon ne uporablja za primere, ko poskuša mirno rešitev spora doseči arbiter v arbitražnem postopku.

Posebna določba, ki bi izključevala mediatorjevo nastopanje v vlogi sodnika, ni potrebna, saj je to vprašanje zajeto že z izključitvenim razlogom iz 5. oziroma 6. točke 70. člena Zakona o pravdnem postopku, stranke pa se seveda ne morejo dogovoriti o tem, da bi mediator v njihovi zadevi odločal kot sodnik.


K 16. členu: Uvedba arbitražnega ali sodnega postopka (13. člen Vzorčnega zakona)

Če katera od strank med trajanjem mediacije sproži sodni ali arbitražni postopek glede istega vprašanja, to največkrat negativno vpliva na možnost mirne rešitve spora. Po drugi strani pa bi popolna omejitev strank glede začetka arbitražnih ali sodnih postopkov lahko odvračala stranke od sklepanja sporazumov o mediaciji in bi lahko bila sporna tudi z vidika ustavne pravice dostopa do sodnega varstva. ZMCGZ zato načeloma dopušča, da mediacija poteka vzporedno s sodnim ali arbitražnim postopkom, hkrati pa strankam daje možnost, da se izrecno dogovorijo, da do preteka določenega časa ali do nastopa določenega dogodka ne bodo začele arbitražnega ali sodnega postopka. Tak dogovor mora sodišče oziroma arbitraža upoštevati tako, da v nasprotju z dogovorom vloženo tožbo na ugovor tožene stranke zavrže (torej enako kot zaradi obstoja arbitražnega sporazuma). Tožeča tranka mora torej ob vložitvi tožbe zatrjevati in dokazati, da je bil postopek mediacije predhodno izpeljan, vendar ni bil uspešen, kar lahko stori npr. s potrdilom mediatorja. Do zavrženja tožbe pa ne pride tudi v primeru neizvedene mediacije, če tožeča stranka izkaže, da bi sicer nastale težke in nepopravljive posledice (npr. zaradi potrebe po začasnem ukrepanju). Enake pravne posledice kot izrecen sporazum strank o nesprožanju sodnih postopkov bi imela tudi zakonska določba, ki bi določala obvezen poskus mediacije pred vložitvijo tožbe (podobno za delovne in socialne spore določa že 23. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih). Če poseben zakon določi obveznost mediacije, bo moral določiti tudi, kdaj (npr. po izteku določenega roka) se šteje, da mediacija ni uspela.

Začetek arbitražnega ali sodnega postopka sam po sebi ne pomeni odpovedi sporazumu o mediaciji niti zaključka postopka mediacije. To pomeni, da se lahko mediacija nadaljuje tudi po tem, ko je bila vložena tožba, prav tako pa je mogoče pričeti mediacijo šele po začetku sodnega postopka (stranke lahko v takem primeru predlagajo mirovanje postopka, sodišče pa lahko na predlog strank za čas do treh mesecev tudi prekine pravdni postopek zaradi poskusa alternativne rešitve spora).


K 17. členu: Učinek mediacije na zastaralne in prekluzivne roke (X. člen Vzorčnega zakona)

Sprožitev sodnega ali arbitražnega postopka stranke varuje pred izgubo pravic zaradi poteka časa, medtem ko postopki alternativnega reševanja sporov takega učinka praviloma nimajo. Stranke lahko sicer zgolj zaradi varovanja rokov vložijo tožbo in hkrati nadaljujejo z mediacijo, vendar kot je bilo že omenjeno, vložitev tožbe največkrat negativno vpliva na uspeh mediacije, saj sta tako tožba kot odgovor nanjo po svoji naravi vsebujeta (razmeroma ostre) očitke zoper nasprotno stranko.

Vprašanje, ali je smotrno predpisati določen vpliv mediacije na tek zastaralnih rokov, je v teoriji precej sporno, zato UNCITRAL določbe o tem ni vključil neposredno v Vzorčni zakon, temveč je pripravil zgolj opcijski člen X o zadržanju zastaranja, ki je umeščen v Vzorčni zakon kot sprotna opomba k 4. členu. Drugače od Vzorčnega zakona predlog Direktive v 8. členu izrecno zahteva, naj države članice zagotovijo, da stranke mediacije zaradi izteka zastaralnih ali prekluzivnih rokov (torej širše kot v Vzorčnem zakonu) med tem postopkom v nadaljevanju ne izgubijo možnosti uvedbe sodnega postopka ali arbitraže. Na kakšen način za to poskrbijo, pa je prepuščeno državam članicam. Slovenski zakonodajalec tako ni več pred dilemo ali, temveč samo kako urediti vprašanje zastaranja in prekluzije. Direktiva namreč ne usklajuje nacionalnih predpisov o zastaralnih in prekluzivnih rokih.

Upoštevajoč besedilo predloga Direktive zgolj določitev možnosti, da se stranke lahko dogovorijo o podaljšanju rokov, najbrž ne bi zadoščala, temveč mora neko varstvo pred prezgodnjim iztekom rokov med mediacijo nastopiti samodejno. Poljski zakon določa, da mediacija povzroči pretrganje zastaralnih rokov, hrvaški zakon pa podoben učinek določa za prekluzivne roke: teči začnejo od dneva, ko je bil predlog za mediacijo zavrnjen ali mediacijski postopek neuspešno končan. Ocenjujemo, da tovrstna rešitev v slovenskem pravnem redu ne bi bila ustrezna, saj v mediaciji ne pride nujno do rešitve spora, tako kot v sodnih postopkih, ki pretrgajo zastaranje. Pretrganje bi zato v tem primeru preveč preferiralo potencialnega tožnika in nasprotno stranko odvračalo od mediacije. V prvem in drugem odstavku 17. člena ZMCGZ je zato po zgledu omenjenega opcijskega člena Vzorčnega zakona določeno, da je med trajanjem mediacije tek zastaranja zadržan, nadaljuje pa se po konca mediacije brez sklenitve sporazuma o rešitvi spora. Če pa se mediacija konča uspešno – s sklenitvijo sporazuma – je od vsebine takšnega sporazuma odvisno, kakšen je njegov vpliv na zastaranje, največkrat pa bo šlo za pripoznanje obveznosti ali novacijo, kar oboje povzroči pretrganje zastaranja. ZMCGZ ne določa možnost, ki jo pozna avstrijski zakon, da bi se stranke lahko s sporazumele o zadržanju zastaranja tudi glede drugih zadev, ki niso neposredno predmet mediacije, a so z njo povezane. Pripravljalci zakona so bili namreč mnenja, da bi splošna določba o možnosti dogovora glede teka zastaralnih rokov sodila v Obligacijski zakonik.

Zastaranje in prekluzija sta podobna, a vendar različna pravna instituta. Oba nastopita s potekom določenega roka, razlikujeta pa se po pravnih posledicah. Če z zastaranjem obveznost postane le neiztožljiva, z nastopom prekluzije obveznost oziroma pravica sama popolnoma preneha. Določitev vpliva mediacije na tek prekluzivnih rokov je težavnejša kot pri vprašanju zastaranja, saj slovenski pravni red ne pozna splošnih institutov zadržanja ali pretrganja prekluzivnih rokov (345. člen Obligacijskega zakonika celo izrecno izključuje uporabo pravil o zastaranju tudi za prekluzivne roke). Medtem ko je vloga zastaralnih rokov razmeroma enotna in so večinoma določeni v splošnem delu Obligacijskega zakonika, so prekluzivni roki mnogo bolj raznovrstni: določeni so v vrsti zakonov, lahko so tako materialnopravne kot procesnopravne narave, njihov namen pa je različen – odvisen od predpisa, ki posamezen rok določa. Zakon določa prekluzivne roke zlasti takrat, ko želi dolžnika rešiti negotovosti, ali bo upnik uveljavljal svojo pravico ali ne, zato so prekluzivni roki praviloma krajši od zastaralnih. Starejša teorija je menila, da sodišče na prekluzijo vedno pazi po uradni dolžnosti, v novejši teoriji pa se uveljavlja stališče, da je pri tem potrebno razlikovati glede na namen posameznega prekluzivnega roka.

Zakon o delovnih in socialnih sodiščih v tretjem odstavku 23. člena določa, da mediacija v delovnih in socialnih sporih vpliva na začetek teka prekluzivnega roka za vložitev tožbe, vendar samo, kadar poseben zakon ali kolektivna pogodba določata obvezen postopek za mirno rešitev spora. V takšnem primeru se šteje, da postopek ni bil uspešen, če med strankama ni bil dosežen sporazum v 30 dneh od začetka postopka za mirno rešitev spora, rok za vložitev tožbe pa začne teči šele po koncu neuspešne mediacije. Gre torej za odložitev začetka teka prekluzivnih rokov za vložitev tožbe v primeru predpisane obvezne mediacije. Prepis takšne določbe v splošni zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah ne bi zadoščal, saj Direktiva zahteva, da so stranke varovane pred izgubo pravic zaradi izteka roka v vseh mediacijah, ne le tistih, ki so predpisane kot obvezne.

Tretji odstavek 17. člena ZMCGZ pa kot pravno posledico začetka mediacije ne določa niti odložitve začetka teka niti zadržanja niti pretrganja prekluzivnih rokov, temveč njihovo pogojno podaljšanje: Če je s posebnim predpisom določen rok za vložitev tožbe, se ta rok ne izteče prej kot 15 dni po koncu mediacije. Namen te določbe je, da se prekluzivni rok podaljša samo v primeru, kadar bi bila stranka zaradi njegovega izteka med trajanjem mediacije sicer prikrajšana za možnost uveljavljanja sodnega varstva. Če se mediacija v celoti odvije (začne in neuspešno konča) znotraj prekluzivnega roka, tako da po koncu mediacije stranki ostane še več kot 15 dni za pripravo tožbe, potem do prekluzije pride na isti dan, kot če mediacije ne bi bilo. Če pa bi se prekluzivni rok iztekel med trajanjem mediacije ali prej kot 15 dni po njenem koncu, potem se ta rok podaljša tako, da se izteče šele 15 dni po koncu mediacije. Ocenjuje se, da je to zadosten čas, v katerem lahko stranka pripravi tožbo, ki je potrebna za varstvo njenih pravic zaradi neuspešne mediacije.

V primerjavi z zadržanjem zastaralnih rokov je določba tretjega odstavka 17. člena ožja še v enem pogledu: velja samo za roke za vložitev tožbe,⁴⁹ ne podaljša pa drugih materialnih ali procesnih prekluzivnih rokov, kot sta npr. rok za grajanje napak ali rok za vložitev odgovora na tožbo. To je razumljivo, saj mediacija predstavlja alternativo sodnim postopkom – stranke se zaradi nje začasno odpovedo samo uveljavljanju zahtevkov pred sodišči, medtem ko lahko nemoteno opravljajo druga dejanja (zlasti izjave) za varovanje rokov. Določba o podaljšanju prekluzivnih rokov za vložitev tožbe seveda neposredno vpliva samo na roke iz tistih civilnih in gospodarskih razmerij, ki so sploh lahko predmet mediacije (prvi odstavek 2. člena). Če to ustreza naravi pravnega razmerja, iz katerega izvira spor, in če tega poseben zakon ne izključuje, se lahko pravilo smiselno uporabi tudi za mediacijo v sporih (drugi odstavek 2. člena).
_________________________
⁴⁹ Oziroma drugega zahtevka za varstvo pravic pred sodiščem ali drugim pristojnim organom – npr. predloga v nepravdnem postopku.




Določbe 17. člena torej strankam zagotavlja, da se lahko mirno posvetijo poskusom izvensodne rešitve spora brez skrbi, da bi se med tem postopkom lahko iztekli kakršnikoli roki, zaradi katerih bi jim bilo kasneje onemogočeno učinkovito sodno uveljavljanje svojih pravic.

UNCITRAL v svojih gradivih opozarja, da se v primeru uzakonitve zadržanja zastaranja lahko pokaže potreba po povečanju formalnosti glede začetka in konca mediacije, kar je potrebno zaradi natančne ugotovitve celotnega časa, ko je bilo zadržanje zastarano. Hkrati pa bi bile stroge zahteve po uporabi pisne oblike lahko v nasprotju z neformalno in fleksibilno naravo mediacije.⁵⁰ ZMCGZ formalnosti glede začetka in konca mediacije ni bistveno povečal (glej obrazložitev 6. in 13. člena). Dokazno breme je torej zlasti na (tožeči) stranki, ki zatrjuje, da do zastaranja oziroma prekluzije še ni prišlo. Pri tem je potrebno upoštevati, da vsaka od strank lahko kadarkoli z izjavo prekine mediacijo in torej tudi poskrbi, da je ta izjava ustrezno datirana in dokumentirana. Zakonska rešitev izhaja tudi iz praktične ugotovitve, da se večina mediacij v Sloveniji odvija pred sodišči in drugimi institucijami, ki že imajo svoja pravila o beleženju začetka in konca postopka.


K 18. členu: Stroški mediacije

Vzorčni zakon ne vsebuje določb o plačilu stroškov mediacije, ker je to vprašanje v največji meri odvisno od organizacije mediacije v posamezni državi. Predlagani 18. člen ZMCGZ določa samo načelo, da je mediator upravičen do nagrade in povračila razumnih stroškov. Ali in kako bodo ti stroški poravnani, pa je odvisno od dogovora mediatorja s strankami ali, še pogosteje, od pravil institucije, pri kateri poteka mediacija. Mediator je namreč lahko bodisi v pogodbenem razmerju neposredno s strankami bodisi je zaposlen ali drugače pogodbeno angažiran pri mediacijski instituciji.

Če ni drugače dogovorjeno med strankami ali določeno s pravili mediacijske institucije, vsaka stranka nosi svoje stroške postopka, skupne stroške mediacije pa nosijo stranke po enakih delih. Načelo uspeha glede delitve stroškov, ki je uveljavljeno npr. v pravdnem postopku, pri mediaciji ne pride v poštev, saj v nobenem primeru ni mogoče govoriti, da je ena stranka uspela s svojim zahtevkom temveč je bodisi celotna mediacija uspešna za obe stranki ali pa ni uspešna.


K 19. in 20. členu: Prehodna in končna določba

Določa se običajna, petnajstdnevna vacatio legis. Čeprav gre za prvo sistemsko ureditev mediacije v slovenskem pravnem redu, predlog zakon v bistvu ne uvaja velikih vsebinskih novosti, na katere bi se bilo potrebno v mediacijskih praksi posebej pripravljati. Tako kot je običajno za uveljavitev postopkovne zakonodaje, se torej ZMCGZ uporablja tudi za tiste postopke mediacije, ki so ob uveljavitvi zakona že v teku. Edina izjema velja za določbe 17. člena o zadržanju zastaralnih in prekluzivnih rokov, ki imajo tudi materialnopravne posledice, na katere stranke mediacije po prejšnji ureditvi niso mogle računati. Zaradi tega določbe 17. člena veljajo samo za tiste mediacije, ki se bodo začele po uveljavitvi tega zakona.
_________________________
⁵⁰ UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. New York: United Nations, 2004, str. 31.

Zadnja sprememba: 02/27/2008

Zbirke Državnega zbora RS - spredlogi zakonov